揭开公司面纱”制度的法经济学分析

摘 要：传统法学分析以公平、正义为视角，认为“揭开公司面纱”制度维护了股东有限责任制度的正义性，但对于该制度的效率价值却少有分析。法的经济分析与法的传统规则分析不同，其在分析法律制度的效率方面有着明显的优势。通过运用法经济学分析方法对“揭开公司面纱”制度的效率予以探究，认为“揭开公司面纱”制度并不是牺牲效率换取公平的制度安排，相反，它的正确适用能够给股东有限责任制度带来更高的效率。

关键词：揭开公司面纱；法经济学；交易成本；外部性；效率

中图分类号：F279.21 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）29-0179-03

公司区别于其他商事组织最明显的两大特征为：公司以其全部财产对公司的债务独立承担责任；股东以其认缴的出资额（或认购的股份）为限对公司承担责任。公司组织形式减少和分散了股东的投资风险，加速了资本的积聚，对整个社会经济发展起到了巨大的推动作用。但是，如果在股东以公司法人独立地位和有限责任为屏障、谋取非法利益并严重损害其他社会主体利益之时，仍然要坚守股东的有限责任，将使受损的社会主体的利益得不到补偿，这显然违背了法律的公平和正义。事实上，在经济生活中，存在着不少股东滥用法人独立人格和有限责任以逃避债务、谋取非法利益、损害债权人利益或社会公共利益的现象，对经济秩序造成了极大的损害。为了维护债权人利益以及社会公共利益，美国首先在判例中创立了“揭开公司面纱”制度。“揭开公司面纱”就是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施[1]。“揭开公司面纱”制度通过赋予债权人直接追究股东责任的权利，给予公司债权人新的救济途径，使其所受损害得到及时的补偿，并在股东与债权人之间建立起新的平衡。

“揭开公司面纱”的实质是在特定的法律关系中否定股东有限责任，是在个案中的否定，并不是对股东有限责任制度的否定，也不是对公司法人人格的否认。从传统法学的角度来看，“揭开公司面纱”制度通过衡平的手段实现了“矫正的公平”，它通过事后补救的方法维护了公司债权人的合法权益，保证了股东有限责任制度的个别正义，因此，它并不影响股东有限责任制度一般正义的实现，而是实现了一般正义和个别正义的统一，最终维护了股东有限责任制度的正义性。“揭开公司面纱”制度由于将在特定的法律关系中否定股东的有限责任，从表面上看，这将会降低股东的投资热情与股东最终的投资效率。那么，“揭开公司面纱”制度作为股东有限责任制度的补充，是否会是一种牺牲效率换取公平的制度安排呢？笔者尝试运用经济的分析方法予以探究。

一、“揭开公司面纱”制度比其他债权人保护制度具有更高的社会效率

股东有限责任加大了资产不够清偿债权人债务的可能性，公司股东往往会猎取冒险行为的所有收益，但却并不承担所有的成本，它能将冒险行为的成本转移给债权人承担。“揭开公司面纱”通过赋予债权人新的权利来保护自身的利益，这样的制度安排的效率如何呢？我们可以通过制度的比较来予以探究。

通常对债权人利益保护的制度安排主要有以下几种：（1）最低注册资本制度。在确定公司资本数量时，要花费明显的行政成本，如果公司资本要求设定过高，将会阻碍新的准入，并且在公司初期运作过程中造成资源浪费。（2）强制保险制度。对于投保人来讲增加了投保的成本，对于保险人来讲增加了制定保险制度的行政成本以及对被保险人的调查与监控成本，以及有可能支付的赔付成本。（3）契约保护制度。对于有担保的公司债权人而言，通过与公司就其债权设置担保契约，也仅仅表明他们节约监督公司履约的成本，但因为他们的债权为有担保的债权，故他们的预期利润率要比无担保债权人的预期利润率低。这三种替代制度都能给予债权人相应的保护，但是，由于都属于事前规制，前两者在债权人利益受损害之前公司就增加了交易的成本，后者在增加交易成本的同时还使债权人预期利润率降低。而“揭开公司面纱”制度属于事后规制，并不会增加公司与债权人交易时的成本，也不会减低债权人的预期利润率，反而由于制度的预测功能会降低成本。因此，“揭开公司面纱”制度安排比最低注册资本制度、强制保险制度、契约保护制度更合适、更符合效率的原则。

二、“揭开公司面纱”制度能够进一步降低公司、股东、债权人的交易成本

“揭开公司面纱”制度是对股东有限责任制度的补充、完善，能使股东有限责任制度获得更高的效率，它对于公司、股东、债权人来讲，能够进一步降低交易成本。

从公司的角度讲，股东有限责任降低了交易成本。科斯认为：市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某种权威（“企业家”）来支配资源，就能节约某些市场运行成本。企业存在的依据就是企业能节约市场交易成本。股东有限责任作为建立公司的责任安排，必然具有企业能节约市场交易成本的特性。但是，企业的规模是有限制的，如果企业组织购买、生产和销售的成本小于或等于通过市场交易的成本，则企业是有效率的；反之，如果企业组织购买、生产和销售的成本大于通过市场交易的成本，则企业是无效率的。因此，企业的规模极限在于：利用企业方式组织交易的成本等于通过市场交易的成本[2]。股东有限责任的滥用极易导致公司运营成本大于市场交易成本，“揭开公司面纱”制度的安排可以事先有效遏制滥用行为，而不需要在事后直接解散或撤销公司。公司的有效设立与运营需要较高的成本，如果仅用撤销等方式对滥用公司法人独立人格和股东有限责任的不法行为进行事后规制，使公司彻底消灭，则会造成社会资源的浪费。

从股东的角度讲，第一，相对股东承担无限责任的情形，有限责任使股东承担的风险限定在可以预见的有限投资之内，承担有限责任的股东可以采取消极监督的方式来监督公司的人以及其他股东，从而降低了监督成本。第二，在“揭开公司面纱”制度下，要承担责任的股东是滥用公司法人人格和股东有限责任的股东，主要是一人公司股东、母公司股东、担任公司董事或高级管理人员的股东以及控股股东。这些股东自身直接主宰着公司的经营管理，人形同虚设，所以，不存在对人的监督，也就无成本之说了。另外，由于要承担责任的主要是以上的积极股东，对那些只投资不直接参与经营管理的消极股东来讲，本来自身的利益就容易受侵犯。现在由于那些积极股东预测自己有可能要在特定的法律关系中直接对公司债权人承担责任，必然会在本来有可能侵犯小股东权益的情形中采取理性的不作为，所以，对消极股东来讲反而多了相应的保护措施，因此，也就可以减少对积极股东的监督，从而降低监督成本。第三，值得注意的是：如果在“揭开公司面纱”制度的实践中，不加以区分，而让那些只投资不直接参与公司经营管理的消极股东也承担责任的话，倒是有可能增加消极股东对积极股东的监督成本。可见，在“揭开公司面纱”制度正确适用的前提下，是可以进一步降低监督成本的。

从公司债权人的角度讲，其所能承受的是公司正常的商业风险。在原有的有限责任制度下，债权人能够预测这样一个结果，即股东滥用有限责任并严重损害其利益时很有可能得不到补偿，因此，公司债权人在和公司进行交易时，必然会对公司进行相应的调查，并随时关注公司的运作，这无形增加了交易成本。而“揭开公司面纱”制度可以使其预测到在股东滥用有限责任侵害其利益时可以采取的事后解决方式，由于有这最后的保护屏障，公司的债权人与公司交易前比较不愿意花太多的成本进行相应的资信调查，交易的过程中也会采取消极的监督，从而降低了交易成本。

三、“揭开公司面纱”是股东有限责任制度外部性显现时内部化的制度设计

外部性指一个人的行为不但影响自身利益，而且影响他人和社会的利益。外部性分为正的外部性（或外部经济/外部收益/社会收益）和负的外部性（或外部不经济/外部成本/社会成本） [3]。对于有限责任制度是否具有外部性，波斯纳认为，除了有限的例外，有限责任制度并不存在外部性。理由是：有限责任并不是一种消除企业失败风险的手段，它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上——是他们承担了公司违约的风险。而债权人承担这种风险必须要得到报偿。他分析，由于公司负有限责任，所以必须向债权人支付更高的利息率，从而使其承担的违约风险得到全面的补偿；同时，债权人还可以将以下要求作为贷款的条件：坚持要股东个人担保公司的债务，或在贷款契约中写入限制债权人风险的其他条件[4]。波斯纳的分析显然是不全面的，首先，对于侵权案件中的非自愿的债权人来讲，可能事先无法预料风险，或者索取更高的利息率，也就无法在事先得到补偿；对于自愿债权人，在欺诈和虚假陈述的情况下可能会认为违约风险低于其实际水平，也无法得到足额补偿。其次，股东有限责任制度只是在股东出资的限度内将其内部化，当股东以有限责任为屏障而无充分的资产以偿付债权人的请求时，股东就无法将行为的外部性内部化，进而无法实现社会福利最大化，此时，有限责任制度的外部性就显现出来。

无论是正的外部性还是负的外部性都无法实现资源配置的效率最大化，消除外部性的基本方法就是将外部性制造者所制造的社会成本和收益变成他们自己承担和享有的私人成本和收益，即外部性内部化，将外部性制造者的成本和收益变为制造者自身的成本和收益[5]。“揭开公司面纱”制度通过对股东责任的追究，使股东既享有行为的利益，也承担行为的成本，使行为的外部性内部化，从而在有限责任制度的外部性显现时进行了内部化的制度安排。

四、“揭开公司面纱”制度的正确适用能进一步改进资源配置的效率

“揭开公司面纱”制度的实质是在特定的法律关系中赋予债权人追究股东责任的权利，也即排除了股东只承担有限责任的权利，进而要求股东承担出资以外的责任，这样的权利配置能否进一步改进资源配置的效率呢？

科斯在《社会成本问题》中运用交易成本理论分析法律制度对资源配置的影响，提出了权利的界定与权利安排在经济交易中的重要性，形成了著名的科斯定理。科斯定理1：如果交易成本为零，无论权利初始配置如何，当事人都能够通过交易实现资源最优配置。换句话说，在交易成本为零的条件下，法律制度不会影响资源配置。科斯定理2：如果交易成本为正，当事人就不一定能够通过交易实现资源最优配置。在这种条件下，权利的初始配置就会影响到资源配置[6]。根据科斯定理，制度的资源配置效率关键要看制度中所包含的权利的配置，即权利应该赋予谁？

波斯纳把科斯定理和他的法律市场结合起来，波斯纳指出当科斯定理的条件——零交易成本和合作行为具备时，法律就没有任何必要以任何特殊的方式分配财产权利，市场交换总是能够确保效率。当这些条件不具备时，法律应当通过模拟市场（重现市场或复制市场）来促进效率的实现。波斯纳所说的“模拟市场”，指有关的法律机关应该把财产权利分配给通过“市场”交换可能购买这些权利的人，即模拟在市场交易成本为零条件下出现的结果。因为这些人不仅能够赔偿所造成的损失，而且同时还能获得一定的净收入。只要受益者有这个能力并虚拟地补偿受害者损失之后，还有一定的获益，这就增加了社会财富总量，社会资源的配置也是有效率的[7]。因此，如果交易成本为正（一般来讲，交易成本不可能为零），并且法律制度的目的是效率最大化，就要将权利配置给能够以最高的价值使用资源的一方；或者将责任配置给能够以最低的成本避免损害的一方，这是在交易成本为零的条件下，当事人最有可能通过谈判而达成的协议[6]。当股东有限责任绝对化时，股东就有滥用有限责任的权利；当适用“揭开公司面纱”制度时债权人就有追究股东责任的权利，就排除了股东享有有限责任的权利。这种权利配置是否能实现资源的最优配置？我们试着用波斯纳的“模拟市场”来分析。举个例子：假定某公司资本为10万元，股东滥用有限责任造成王某20万元的损失，如果造成损失时能为公司获得的利益大于等于20万元，根据波斯纳的原则，权利应该让与那些能够最具生产性地使用权利并有激励他们这样使用的动力的人，此时应该把权利赋予股东。而在造成损失时能为公司获得的利益小于20万元的情况下，如果把权利赋予股东，因为有利可图，股东可以以有限责任为屏障而滥用有限责任，此时总收益将为负；如果此时把权利赋予债权人，股东将预测到在获得小于20万的利益时要承担20万的成本，他将会做出不行为的理性选择，从而也就避免了总收益为负的结局。可见，“揭开公司面纱”虽赋予了债权人追究股东责任的权利，但只有在特定的条件下适用，才能使其实现最优的资源配置，即应该否定那些使总收益为负的股东的有限责任。因此，在“揭开公司面纱”制度适用中，正确的权利配置是能够进一步改进资源配置效率的。

通过运用法经济学方法的分析，笔者认为，“揭开公司面纱”制度比其他保护债权人的制度具有更高的社会效率，它是股东有限责任制度外部性显现时内部化的制度安排，它能够进一步降低公司、股东、债权人的交易成本。但是，从以上的分析也可以看出只有在某些情况下适用才能实现最优的资源配置，即在“揭开公司面纱”的适用中，应该否定那些使总收益为负的股东的有限责任。在这种情况下，降低的也只是这些股东的热情与其个人投资的效率，最终却能够避免总收益为负的结果。因此，“揭开公司面纱”制度并不是牺牲效率换取公平的制度安排，相反，它的正确适用能够给股东有限责任制度带来更高的效率。

参考文献：

[1] 朱慈蕴.公司法人格否认法理研究[M].北京：法律出版社，1998.

[2] 钱弘道.经济分析法学[M].北京：法律出版社，2005：154-155.

[3] 苗壮.法律/制度经济分析的一般理论[J].法制与社会发展，2004，（1）：48.

[4] 理查德 A 波斯纳.法律的经济分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1997：516-517.

[5] 夏雅丽.有限责任制度的法经济学分析[M].北京：法律出版社，2006.

[6] 苗壮.美国财产法妨害制度的经济分析[J].环球法律评论，2006，（1）：52-53.

[7] 钱弘道.经济分析法学[M].北京：法律出版社，2003.