浅论比较广告的法律问题

内容摘要：在当今社会中，广告作为一种对广告受众具有强刺激作用和说明力的宣传形式，已成为一种推销产品或服务，获取竞争优势的有效手段。其目的在于促进各种社会团体或个人广泛的进行观念与信息的交流，尤其是比较广告所具有的轰动效应是其他广告所不能比拟的，在我国社会主义市场经济的运作过程中比较广告也越来越多。比较广告作为商业广告的一种，伴随着我国市场经济的蓬勃发展与深入，已实实在在地出现在我国的广告市场上。与一般的商业广告相比，比较广告不仅能够给广告受众传递关于其商品或服务的一般信息，往往能够产生一般广告不可能具有的强刺激效应。但随着比较广告的广泛使用，也产生了一系列问题如侵权、不正当竞争等。故研究比较广告的相关法律问题已势在必行。本文试从五个方面分析研究比较广告，并提出相关立法建议。

关键词：广告 不正当竞争 商标侵权

70年代末期以来，随着改革开放的深入和社会主义市场经济的发展，市场竞争日趋激烈，我国的广告业得到了迅速恢复和发展。广告的功能和作用日愈明显，一种新产品或服务要占领市场，没有强劲的广告宣传是难以成功的。比较广告作为广告战略活动中的一种特殊而新型的现象，因其有劝服作用和强刺激效应，越来越受到经营者的青睐。但不可否认，比较广告在现有的广告法律制度中或显苍白，本文试就比较广告的有关法律问题略做粗浅探讨，以冀比较广告立法顺应形式发展潮流，走法制之路。

一、比较广告的基本含义

广告一词源于拉丁语“注意”、“诱导”，具有“广而告之”的意思。广告实则是一种对广告受众具有强刺激作用和说服力的宣传形式，其目的在于促进各种社会团体或者个人广泛的进行观念与信息的交流。从宏观上讲，广告可分为非营利性的公益广告和以营利为目的的商业广告。商业广告是以营利为目的广告主，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务而的广告。其最突出也是最实质的特点就是说服消费者购买其产品或接受其服务。

比较广告作为商业广告的一种，伴随时着我国市场经济的蓬勃发展与深入，也已实实在在的出现在我国的广告市场上。如农夫山泉纯净水事件和海尔洗衣机节水事件。但现行的《中华人民共和国广告法》没有直接使用比较广告这个概念。国家工商局在1993年的《广告审查标准》（试行）中专门就比较广告的比较原则、比较内容和比较方式作了具体规定，但也未对比较广告的含义作出明确的说明。对此，欧共体《比较广告议案》的解释是：任何广告二四年九月十五日无论以何种方式，或直截了当，或以间接方式，或以某种隐含暗指的手段，涉及自己的竞争对手，或提及了其产品和所提供的服务项目，即构成了比较广告。（1）上述概括基本上反映了比较广告的固有内涵，但略显简单。要对比较广告做出准确定义，应明确：1、比较广告的比较者与被比较者必须是同行业的商品经营者或服务提供者，即比较主体具有对应性；2、比较的对象必须是属于同一竞争领域内的相同或者服务，即比较之处具有可比性；3、比较的内容应以具体事实为基础，且应对此作出相应的证明，即比较内容具有客观性；4、比较的目的必须是说明自己商品或服务的优势，从而达到占领市场的目的，即竞争具有明显的排斥性。上述四方面是构成比较广告的必备条件。

由此可见，比较广告可定义为：广告主在的广告中将在同一领域内自己与他人经营的商品或提供的服务进行比较以说明自己商品或服务的优势而排斥他人的广告。从比较广告的表现形式看，比较广告可分为直接比较广告和间接比较广告。直接比较广告，是指商品的经营者或服务提供者在其广告中“指名道姓”地与竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。间接比较广告，是指商品的经营者或服务的提供者在其广告中与不特定的同一行业的竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。与一般商业广告相比，比较广告不仅能够给广告受众传递关于其商品或服务一般信息，而且能够告诉广告受众关于与广告主具有竞争关系的经营者的比较信息。这种比较信息若真实客观，而且可被证实，尚无可厚非，否则很可能给其他竞争对手造成损害或构成不正当竞争。

世界上一些国家都明文禁止比较广告，而有些国家和地区则允许比较广告存在，只是法律给予了某些限制。美国联邦贸易委员会认为，比较广告既能够鼓励竞争又能给消费者提供更多的信息，因此予以支持。

在我国社会主义市场经济的运作过程中，比较广告也会越来越多。因此，从市场经营者、消费者以及其他相关主体的角度考虑，我们应尽快对由比较广告产生的若干法律问题进行研讨。

二、比较广告的合法性判定

比较广告最突出的特征是广告中将自己的产品或服务与同类竞争者的产品或服务进行对比或者比较，以突出其产品或者服务异于或优于竞争对手的产品或服务的特征、品质或质量等，但一般广告难以达成这样的效果。从这个意义上说，比较广告往往能够产生一般广告不可能具有的强刺激效应，来自纵横向的比较，直接传递的信息是鹤立鸡群，此优于彼。正因为这样，比较广告除了必须遵守一般广告的标准外，还必须符合自身应有的特殊标准。

各国关于比较广告的合法性问题亦有肯定说、否定说和折衷说三种不同的看法。（2）我国的《广告法》虽没有直接使用“比较广告”这个概念，但是有关于禁止进行某些比较的规定。此外，国家工商行政管理局、卫生部的《药品广告管理办法》也有此类禁止性规定。关于比较广告的合法标准，我国其他的法律、法规涉及的不多，但有些国家和地区关于这个问题的立法规定，有许多是值得我们借鉴的。

我国香港特别行政区1990年1月修订的《电视行为法》第7条规定，比较广告不得含有贬低性宣传，且应当避免使用“最好”、“最成功”、“最安全”或者使用任何包含与其他产品进行比较的类似的未经证实的最高级形容词。

综上所述，可将比较广告的合法标准归纳为：

1、真实客观原则：该原则也是区分正当的比较广告与虚假广告的准则，具体包括：

（1）对比的内容应当以具体事实为基础。如：将现在还没有科学统一定论的结论方式向社会公众广而告之的行为，便不符合此种情况。

（2）该事实必须有充足的证据支持，并且该证据在广告时仍然是有效的。如：称含毒量严重超标的“拌种灵”为“国内领先，国际创新”及获奖的广告，没有任何证明依据。

（3）证据作出的主体应当是行业权威机构或鉴定组织。如：用某大学课题组作出的未经国家权威部门认可的对天然水的鉴定作为广告的宣传依据的行为即属此类情形。

（4）证据做出的方法必须符合法律的规定，该证据应当是权威机构或组织运用现有科学技术和专业方法作出的正确结论。

（5）如果引用实验报告，必须全面反映和准确表述报告中的实验数据和结论，不得片面地、局部地、断章取义地引用，不得仅引用有利部分而忽视对缺陷的警示，不得不注明出处和不附说明的引用等等。如农夫山泉的一则广告中，称“经实验证明纯净水对健康无益，农夫山泉从此不再生产纯净水，只生产天然水”，而其引用的鉴定，仅认为天然水含维持生命的某些重要元素，但并未提到纯净水缺少这些元素即有害健康。

2、正当比较原则：该原则实际上是区分正当的比较广告与不正当竞争的比较广告的界限。此项原则要求比较广告的作出者：

（1）广告对比的方法必须公平、合理而且真实。我国《广告标准》第36条规定：“比较广告不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉（安全或劳保用品除外）”。

（2）必须是基于同等条件的比较。如果只对个性进行比较或者在不同条件下进行比较，均为不当的比较。

（3）比较广告中的用语应当是真实的、准确的、规范的、恰如其分的、易于理解的。违反此原则的广告用语，如：“奇强洗衣粉，洁力最强”、“原来最好的就在身边（玉兰油）”等，这些广告均使用了国家级、最高级用语而被强制改版或禁播。

（4）不得滥用消费者的信任或者利用消费者经验的欠缺和知识的缺乏，进行虚假的或者引人误解的比较。如：有家企业在被抽查中几项经济指标合格，而企业在刊登企业广告时，却说成“产品受到国家技监局的推荐”。

（5）比较广告不得对竞争对手的企业产品、服务或者商标进行诋毁、贬损或者攻击。

除以上两大原则之外，比较广告仍应遵循公序良俗和诚实信用原则，遵守商业道德，不符合这些标准的比较广告，就会受到限制或者被禁止。

三、比较广告与商标侵权及一般侵权

众所周知，商标的主要功能是将不同商品生产者生产的商品或者将不同服务者提供的服务区别开来。一件商标的区别功能越强，其知名度也就越高，该商标所具有的价值也就越高；反之，商标所具有的价值便要低一些。《商标法》保护商标专有使用权，有利于增强商标的区别功能，或者使其所具有的区别功能不被淡化。从商标理论的角度看，导致商标区别功能淡化的主要原因有：一、因商标所有人使用、管理或者保护不当而导致商标区别功能淡化。例如，商标所有人将其商标作价投资入股而导致其商标长期闲置不被使用，或者将其商标使用在质欠价低的商品或者服务上等，都可能导致商标区别功能的淡化。二、因他人“搭便车”而导致商标区别功能的淡化。他人“搭便车”的行为，实际上是一种“寄生行为”。其表现形式是：行为人或者以广告的形式将自己经营的产品或者提供的服务与他人具有良好信誉商标的产品联系在一起，使广告受众或者消费者产生混淆或者误认，以为该行为人或其经营的产品或其提供的服务与商标所有人具有某种必然的联系；或者故意钻法律的空子，在与注册商标异类的商品或者服务上注册与他人注册商标相同或者相近似的商标，在借他人具有高知名度商标的光环的同时使他人商标之区别功能淡化。三、因他人假冒、混淆或者其他的侵权行为而导致商标区别功能淡化。

在广告中使用商标是否为商标法上对商标的使用，直接关系到比较广告是否构成以商标侵权的问题。若答案是肯定的，那么擅自在比较广告中使用他人的注册商标的广告主就可能构成商标侵权。关于这个问题，《中华人民共和国商标法实施细则》第3条已肯定“将商标用于广告宣传”是一种商标使用行为。因此，广告主以营利为目的将其商品或者服务与标附有他人注册商标的商品或者服务进行比较，并显现出该注册商标，就可能构成对他人注册商标专用权的损害。但是，如果他人的注册商标是一个常用词，而且广告主的使用也是一般意义上的，就不构成商标侵权。某广告主了一则自行车广告，即“某某自行车是你永久的朋友”。这一则自行车广告提及“永久”这个普通形容词，不是商标，因此不构成对“永久”牌商标的侵权。如果硬要说该广告主是为了将其自行车当成“永久”牌自行车的朋友，让人们将“某某自行车”与“永久”牌自行车联系在一起，或者暗示人们广告主的自行车与“永久”牌自行车具有相同的质量，要求广告主承担侵权责任，也就有失公允了。（3）

香港《商标条例》第27条第1款第2项规定，商标侵权行为包括在广告中在注册登记的商品上使用该注册商标，以表明广告主与注册商标所有人或合法使用人具有某种关系，或者表明其所交易的货物与该人的联系。原则上，只要在广告中使用他人的注册商标，是为了与注册商标所有人或者其有关商品或者服务产生联系，其行为就构成侵权。

关于比较广告使用他人的注册商标是否构成商标侵权的问题，从国际的情况来看，目前既无完全相同的规定也无完全一致的结论，而是因国家的不同而不同，因具体问题的不同而不同。我国，《商标法》及有关法规还没有关于这个问题的规定，而且在理论上尚无定论，因此，对这个问题进行探讨很有必要。

而对于一般侵权问题，比较广告一旦偏离了广告法律规范的调整要求则构成侵权。实践中主要表现在：（1）以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的有关短处相比，即对比内容没有针对性。（2）不说明比较内容只表现结果，如“作为新生代的XX空调，已远远超过了松下空调”的广告词，未对XX空调的性能、特点等内容加以说明；（3）违背事实、片面夸大，无根据的引用最高级形容词。如“世界首创，堪称最高质量”等。（4）对比性诋毁，常见的是广告主通过拿自己产品或者服务与竞争对手的商品或服务的某些特点进行不真实、不全面持比较，来诋毁他人的资信状况、生产技术水平、经营管理的水平和信誉、个人名誉等。

同时，当比较广告既可能提及他人的注册商标，又可能涉及关于有关商品或者服务的藐视性陈述时，广告主的行为不仅可能构成侵权，而且可能构成恶意中伤或者商业诽谤之侵权行为，构成侵权的比较广告当然要承担相应的责任。

四、比较广告与虚假广告、不正当竞争

所谓虚假广告，就是广告主对其经营的商品或提供的服务作虚假宣传的广告。虚假广告违反了广告主对于广告的真实性的最基本的要求，实践中与比较广告极易混淆，但其实两者是两个不同的法律概念。比较广告只要符合真实性和限制性并遵循正当竞争的原则，就是合法广告，只有对竞争对手构成了侵权，才是违法广告。而虚假广告针对的是同行业的竞争对手，比较主体具有对应性，比较内容具有可比性，或采取直接比较铁形式呈采取间接比较的形式；而虚假广告针对的对象既可以是确定的，也可以是不确定的，其目的在于片面夸大自己，误导和欺骗消费者，其针对的对象要根据其事实的手段和形式来确定。

判定一则广告究竟是比较广告还是虚假广告，要综合各方面因素加以认定，试看一则案例：1998年3月以来，被告某商贸有限公司在其筹办拟定6月开张营业的百脑汇资讯广场的招商广告、宣传广告中，在穿行于中关村地区的三趟公交汽车320路、332路、302路车体上悬挂广告牌，用醒目的字体称：“现在买电脑，马上后悔”，“NOVA百脑汇资讯广场5月惊喜价！”这一广告宣传引起中关村地区众多电脑商家的强烈反应，十五家电脑经销商联手指控被告实施不正当竞争行为。该案原告的律师在其词中指出：“百脑汇”的广告宣传是误导消费者的虚假广告……其苦心策划广告词的初衷是让消费者者横向比较，吸引消费者去“百脑汇”买电脑而不是对电脑行情进行纵向比较。（4）受理该案的法院认为：被告使用与客观事实相悖的虚假广告用语，无中生有的向消费者误导，从而使原、被告共同的特定消费群体在购买决策上产生困惑，甚至是对非被告商品与服务的排斥心理，对原告的正当经营造成了侵害，构成了不正当竞争。该案中，被告的广告词中没有明显的比较用语，但并不排斥被告使用了不明显的比较手段，从该则广告的本身特征看，无疑是一则夸大宣传的虚假广告。因此，原告律师和受诉法院虽认为被告进行了不当的比较，但均认定为虚假广告。

虚假广告是十足的不正当竞争行为，其违反了我国《反不正当竞争法》第9条“经营者不得采用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，自然要承担相应的责任。

所谓“不正当竞争”，依我国《反不正当竞争法》的定义，是指经营者违反《反不正当竞争》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。（5）构成不正当竞争要符合以下几点：（1）违反法律、法规和国家政策；（2）违反善良风俗，丧失合理、公平、诚信原则，破坏商业惯例；（3）侵犯他人权利，尤其是竞争对手和消费者利益，扰乱社会经济秩序。其中，虚假广告行为和诋毁商誉行为均为其表现形式。诋毁商誉，也即同行相煎，编造和散布有损于竞争者商业信誉、产品信誉的不真实消息。

促进竞争是比较广告存在的基础，如果广告主以打击竞争对手掠夺市场优势为目的，恶意中伤、诽谤竞争对手，则不仅违反《广告法》的第12条“广告不得贬低其他竞争生产经营者的商品或者服务”的规定，也触犯《反不正当竞争法》第14条关于“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定，构成不正当竞争行为。其实比较广告并非一概违法，但如果比较广告的广告主以自己商品或服务的长处与竞争对手商品或服务的有关短处相比；或不说明比较内容只表现结果；或违背事实，片面夸大，无根据的引用最高级形容词；或进行对比性诋毁，那么便构成对被比较者的不公正的侵扰，损害了其利益，扰乱了市场秩序，构成不正当竞争。

五、我国比较广告之立法趋向

对我国比较广告的立法现状进行法理分析，可以看出存在较多的缺陷，例如：没有对比较广告的界定作出明确的、全面的规定；没有规定比较广告施行的合法性标准，因此致使在司法实践中难以区分比较广告与虚假广告、侵权行为；对比较广告常用的测试手法，没有进行规范；《广告法》并未对比较广告的责任承担作出具体规定，因此极易使《广告法》与《反不正当竞争法》和《民法通则》在适用上产生模糊，并进而增加了审判人员的自由裁量权，从而在审判中随意操作。

针对以上比较广告在立法和司法实践中存在的缺陷，笔者提出几点建议：

1、对比较广告的认定标准及合法性判断标准作出明确规定，并将其纳入《广告法》，同时也要明确比较广告的合法性判断标准。

2、《广告法》中，对比较广告进行专章规定，尤其是将比较广告的法律责任规定于《广告法》中，维护《广告法》的统一性和权威性。

3、为了对比较广告法律规制效果进行配套保障，建议对比较广告的全面监管进行明确的法律规定，加强监督检查。

另外，从开展正当竞争，维护社会经济秩序的广告立法宗旨出发，借鉴世界各国的立法经验，允许比较广告合法存在的同时，也应作出一定的限制和禁止，对我国比较广告立法的模式应采取允许兼限制主义。所以，重新审视比较广告，将其列入《广告法》中，并对现有《广告法》进行修改和完善，是我国广告立法的当务之急，可以具体规定比较广告应遵循的原则，构成要件，关于使用最高级形容词的特殊要求，对一些特殊物品（如药品，医疗器械、农药）禁止使用比较广告等内容，并规定比较广告法律责任，在比较广告既违反《广告法》又违反《反不正当竞争法》、《民法通则》时，依据“特别法优于一般法”的原则，应优先适用《广告法》，以维护立法的统一性和权威性，限制审判人员的自由裁量权和权威性，限制审判人员的自由裁量权和随意操作性。

总之，在借鉴国外可行经验的前提下，制定有关比较广告的法律法规，规范广告市场，加强对比较广告的管理，适度限制，公平竞争，以防止利用比较广告搞不正当竞争，避免侵权行为，既有利于市场主体的广告主、经营者、消费者，更有利于社会主义市场经济的健康迅速发展。

注释:

(1)张志松:试论《试论比较广告的有关法律问题》载《经济法学.劳动法学》2000年第8期，第39页。

(2)谭玲、夏蔚：《论比较广告的法律规制》载《法学评论》2001年第2期，第130页。

(3)李岚：《比较广告与不正当竞争》载《经济与法》第2001年第2期，第33页。

(4)《律师与法制》1998年第10期，第23页。

(5)潘静成、刘文华《经济法》第200页 中国人民大学出版社2000年版。

参考文献：

1、孔祥俊《反不正当竞争法的适用与完善》法律出版社 1998年版

2、褚霓霓《广告法实例说》湖南人民出版社 2000年版

3、潘静成、刘文华《经济法》中国人民大学出版社 2000年版

4、韩赤风《中国比较广告的法律调整》法律出版社 2001年版

5、孙虹《竞争法学》中国政法大学出版社　2001年版