浅议兼职的法律规制

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2012）12-0161-02

摘要：我国有关法律法规及规范性文件明确承认和鼓励兼职，但有关兼职的立法存在不足。应明确界定兼职的内涵，明确予以规制的兼职种类，并对现有的劳动关系模式进行法律技术上的变更或调整以促进兼职的良好发展。

关键词：兼职 法律规制 不足 完善

当前，兼职是一个客观存在的社会事实。兼职适应用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，已经成为就业的重要途径。对劳动者而言，兼职是为了增加经济收入、发挥专业特长或者提高素质而实施的劳动行为。用人单位欢迎兼职劳动则因其具有劳动成本低、管理灵活等特点。我国有关兼职的立法存在不足，规定也较为分散，不利于对兼职进行有效的规范管理。本文尝试对此进行探讨，以促进兼职的良好发展。

一、兼职内涵的法律界定

对兼职的内涵进行立法上的界定，此乃对兼职进行法律规制之基础。何谓“兼职”？我国尚未有法律对此做出明确的界定。《现代汉语词典》的解释为：“在本职之外兼任其他职务。”[1]也有学者认为，“兼职劳动是指劳动者在某一时期内，同时受雇于两个以上用人单位而从事双重或者多重的有报酬的职业劳动。”[2]

世界其他国家有对兼职内涵进行界定的立法例。德国《就业促进法》规定，兼职工人是依合同其平均周工作时间少于普通全职工人的周工作时间的雇员。《法国劳动法典》规定，兼职工作是指其每周、月累计的工作时间不到法定的或集体协议约定的全职工作时间的1/15的工作。《西班牙工人地位法》规定，兼职工作是指根据工作的具体性质，其日工作时间、周工作时间、月工作时间或年工作时间少于相对的全职工作之时间标准的工作。卢森堡劳动法律规定，兼职工人是指与雇主约定的周工作时间少于相应的全职雇员依据法律或者集体合同而应工作的时间的受雇者。《爱尔兰工人保护法》规定，固定兼职雇员是为特定雇主劳动的周工作时间不超过8小时且已经为该雇主连续工作13周以上的雇员。

通过以上规定可以看出：第一，各国基本上在劳动法律中对兼职的内涵进行界定；第二，法律上之兼职非口头上之兼职，法律上之兼职是相对于主职而言的，哪一职业为主职，哪一职业为兼职，取决于周、月、年工作时间的多少，各国之所以如此规定，盖出于保护劳动者休息权之考虑。我国立法在界定兼职内涵时可参考各国之做法，但须对我国现行劳动法律制度进行相应的技术处理。

二、兼职种类的法律规制

依据不同的标准，兼职可以分为不同的种类。并非所有兼职都须受到法律规制，有些兼职必须纳入法律的规制范围，有些兼职则无须纳入法律的规制范围；甚或，有的兼职需要法律重点规制，有些兼职需要法律辅助规制。

（一）依据兼职主体的不同，可以将兼职分为专业技术人员兼职和普通劳动者兼职。专业技术人员兼职可能与本职企业利益冲突，[3]首先，专业技术人员一般掌握一定的专业技能、专业知识，在兼职的过程中，可能会将掌握的专业技能和专业知识运用到兼职工作中，侵害原单位的知识产权；其次，专业技术人员一般掌握本单位的商业秘密，在兼职过程中可能会将掌握的商业秘密泄露给兼职单位，侵害原单位的商业秘密；第三，专业技术人员一般负有竞业禁止义务，其到其他单位兼职有可能会违反竞业禁止义务。而普通劳动者兼职主要为了增加收入，一般不存在以上情形。因此，法律应以规制专业技术人员兼职为主，以规制普通劳动者兼职为辅。

（二）依据兼职的时间不同，可以将兼职分为上班时间兼职、下班时间兼职、休息日或节假日兼职。劳动者上班时间进行兼职，一般会对完成本单位的工作任务造成一定的影响；用人单位也不会容忍本单位的劳动者在工作时间利用本单位的资源为他人做嫁衣。劳动者利用下班后的休息时间以及休息日或节假日进行兼职，一般不会给本单位造成不利的影响。因此，法律应以规制上班时间兼职为主，以规制下班时间兼职和休息日或节假日兼职为辅。

（三）依据兼职的工作内容不同，可以将兼职分为与本职工作有关的兼职和与本职工作无关的兼职。劳动者进行与本职工作有关的兼职，可能会侵害本职单位的知识产权、泄露本职单位的商业秘密、违反竞业禁止义务；而劳动者进行与本职工作无关的兼职，则主要是利用个人的特长、爱好、体力等，一般不会侵害本职单位的知识产权、泄露本职单位的商业秘密、违反竞业禁止义务。因此，法律应以规制与本职工作有关的兼职为主，以规制与本职工作无关的兼职为辅。

三、我国当前规制兼职的法律规范

我国现行法律规范对兼职是明确予以承认和鼓励的。1982年，原国家科委《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》，允许兼职，并简要规范了兼职。1998年1月国务院办公厅下发《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见》，允许科技人员在完成本职工作的前提下，在其他单位业余兼职。原劳动部办公厅《关于因企业职工流动等问题发生劳动争议是否受理的复函》规定，企业的科技人员在完成本职工作的前提下，可以在其他单位业余兼职（即从事第二职业），并签订聘用合同。 2007年6月29日通过的《劳动合同法》允许劳动者在对完成本单位的工作任务不造成严重影响或者经用人单位同意的前提下兼职，并允许从事非全日制工作的劳动者同时与多个用人单位建立多重劳动关系。2007年10月28日修订通过的《中华人民共和国律师法》允许高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员在符合法定条件时，依据法定程序申请兼职律师执业。2011年12月30日教育部、中国教科文卫体工会全国委员会印发的《高等学校教师职业道德规范》则允许高校教师从事不影响教育教学工作的兼职。

除此之外，其他的法律、法规或规范性文件虽然对兼职没有明文规定，但也允许劳动者兼职。如根据证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定，为了保持独立董事的独立性，上市公司独立董事主要由高校经济学法学教师、注册会计师、高级会计师、律师等兼任；又如，根据《公司法》的规定，公司的董事、高级管理人员在不违反竞业禁止义务的前提下可以兼任其他公司的董事、高级管理人员；国有独资公司的董事、高级管理人员未经国有资产监督管理委员会同意不得进行兼职等。

四、有关兼职法律规范的不足与完善

我国现行有关兼职的规定存在以下不足：（1）规定较为分散。这些规定涉及公司法、律师法、劳动合同法、教育部的规范性文件等。（2）法律位阶较低，对人的适用范围较窄。我国当前明确允许兼职的规定主要是国务院下属机构颁布的规范性文件，这些规定要么是针对专门人群的，要么是倡导性的提议。（3）内容不完善，对兼职劳动在劳动合同管理中的一些特殊性问题缺乏具体规定，可操作性不足。[4]我国当前有关兼职的规定在内容上严重欠缺，缺乏有关兼职内涵、兼职时间、劳动合同、工资支付、社会保险等规定。（4）有关兼职规定的法律效力有争议。当前我国有关劳动法律的制度设计建立在一元制的劳动关系模式基础上，而劳动者兼职势必会打破这种一元制的劳动关系模式，目前有关兼职的规定仅仅是一个表态即允许兼职，而未考虑到兼职与当前劳动关系模式的冲突。

针对以上不足，建议从以下方面完善有关兼职的规定：（1）变更或调整有关劳动关系的法律技术，以适应劳动者兼职的需求。劳动法律应扩大信息通道，通过劳动力市场实现就业最大化；鼓励灵活用工，利用每个可能的岗位来促进就业；支持企业竞争，改造其未来发展计划；为求职者建立联系劳动力市场的服务机制，避免就业歧视和市场对他们的忽略。[5] （2）制定专门的兼职法律规范，逐步实现有关兼职规定的统一。主要规定兼职的内涵、兼职劳动合同的订立、兼职的劳动时间、兼职最低工资待遇、兼职社会保险、兼职经济补偿金的支付、兼职的效力、劳动者兼职权利的保护、兼职劳动者的忠诚义务、例外规定等。

参考文献：

[1]现代汉语词典[Z]，北京：商务印书馆，1988：546.

[2]蒋月.论兼职劳动关系的劳动法律规制[J].福建政府管理干部学院学报，2007（3）：10.

[3]邱思萍 余艳清.兼职引发的法律风险探析[J].四川理工学院学报（社会科学版），2010（4）：38.

[4]林海权.双重劳动关系法律问题研究[J]，中国劳动关系学院学报，2007（1）：32.

[5]（[比利时]Roger·Blanpan.不懈追求—劳动、人权与尊严[C]；杨燕馁.灵活用工和劳动立法，中国劳动法学研究会2005年年会暨劳动合同立法理论研讨会，2005.