论宅基地使用权流转

宅基地使用权流转问题是近几年我国理论界与实务界都在争论的一个焦点。以2007年《物权法》出台为分界点，在其以前，争论焦点主要是如何立法问题――法律到底是放宽还是限制宅基地使用权流转；在其以后，争论焦点则转移到立法与现实的冲突问题上，到底如何解决这种冲突，是完善法律还是让现实适应法律。很显然，当下的争论主要是后者。之所以产生此种争论，究其原因主要是以下两方面：一方面，我国《物权法》立法时，考虑到宅基地使用权的复杂性及当时农村宅基地混乱的现实，没有就宅基地作出细化的规定，留待条件成熟后再进行引导与规制。另一方面，由于经济等因素刺激，导致许多农村尤其是城郊结合部土地隐形市场形成， 土地私下、变相流转大量存在。尽管国家制定并颁布了很多限制性的政策法规，但各地仍出现了许多私下、变相流转的的情况。

一、研究宅基地使用权流转问题的必要性

（一）宅基地使用权流转概念

宅基地使用权流转是指引起宅基地使用权主体权利由一方让渡与另一方的合法行。对此概念的准确把握还应注意以下几点：首先，宅基地使用权流转主体是当下拥有宅基地使用权的户，而非村民。宅基地使用权的主体是由村民组成的户而不是当下一些人认为的农村村民。绝不能将户与村民等同起来，户的意思是若干村民的意思的共同表现；村民意思是单个村民的意思表示，两者有着本质的区别。其次，宅基地使用权主体与宅基地所有权主体不同。前者是指在宅基地上建造房屋及其附属设施的户；后者是指宅基地的所有者――农村集体经济组织，即使是第三人通过流转取得了宅基地的使用权，也并不意味着取得了宅基地的所有权，更不能以私有财产不受侵犯主张法律的保护。集体经济组织作为宅基地的所有者在必要的时候有权收回宅基地使用权，但须依法律的规定给予适当的补偿。

（二）宅基地使用权流转需求

随着经济的迅速发展、社会主义新农村建设的开展，农村各方面也有了一定的进步，宅基地使用权流转也日益活跃。村民总体上是支持流转的，从主观方面看，他们分为以下几种情况：一，拥有多套农村房屋的村民为增加收入而出售住房的。二，村民仅有一处宅基地使用权，但在上面建造了多层房屋，除自己生活使用外，村民对其中的一层或者两层进行流转。三，一部分先富起来的村民在城镇购买商品房后，会流转他们的农村住宅。四，村民由于婚姻、工作、迁居、政策等因素被迫进行流转。客观方面看，市场经济就是以自由和平等为前提、以竞争机制的充分利用为核心的一种资源配置方式乃至由此衍生的一种社会经济运行机制。被市场经济裹挟的村民必须融入其中才可能生存与发展，任何村民都不可能游离市场经济之外而生产、生活。此时，市场经济通过经济这个杠杆刺激村民流转宅基地使用权以获得价值的最大化，既缓解了宅基地使用权供需紧张的矛盾，也适应了市场经济的发展。

（三）宅基地使用权流转的现行法律规定

我国没有专门关于宅基地使用权流转的法律规定，其内容散见于《宪法》、《物权法》、《土地管理法》及一些司法解释。通过对这些法律法规的分析归纳，可以概括出现行法律法规对宅基地使用权流转的立法态度：总体上严格限制宅基地使用权流转，使其在法律上丧失了理论基础，但允许宅基地使用权在集体内部流转，住房转让时，宅基地使用权根据“地随房走”的原则一并转让，但禁止城镇居民在农村购置民宅，即使购置也不允许相关部门办理产权手续；禁止宅基地的抵押；允许房屋出租、继承，但出租后再申请宅基地的不予批准；,同时还强调了国家、集体因公共利益和乡村发展规划的需要，对其进行征收、征用的权利。法律法规之所以这样规定是立足于原有法律关于宅基地使用权对农村村民居住的保障功能，又兼顾了土地发展完善的需要，为土地相关法律的修改留下了空间。

（四）宅基地使用权流转问题的提出

目前，我国宅基地使用权流转的现状极其混乱，主要表现在法律法规之间冲突明显，如“地随房走”原则与国家禁止城镇居民购买农村宅基地使用权的冲突，造成不同法院判决不一，影响力法律的统一性；村民以合法形式掩盖非法目的现象仍然大量存在，如以出租变相掩盖买卖，一旦双方方发生争议，将使法院陷入两难的处境；还有就是理论界对宅基地使用权应否流转也存在着争议，不管哪一种理论都不能完全让对方信服。农村土地问题是农村进行改革发展的关键问题，事关农村改革的成败。而宅基地使用权又是土地问题的重要组成部分，这就决定了解决好宅基地使用权流转问题的重大意义。宅基地使用权流转问题不仅仅是农村问题，如果其得不到很好的解决，会造成农村的混乱，甚至会影响社会主义建设的大局。因此，必须慎重对待宅基地使用权流转问题，对其的研究也是必须且紧迫的。

二、理论主张和实践探索

随着农村宅基地立法与现实的矛盾逐渐显现，村民以实际的行动显示出其要求宅基地使用权流转的强烈愿望，各方面呼吁宅基地使用权流转的声音越来越高：法学学者以理论研究表明宅基地使用权流转的可行性，并为村民的行为提供强有力的理论支持；一些地方政府也开始以不同形式探索宅基地使用权流转的出路。

（一）理论主张

理论界对宅基地使用权流转已经进行了相当广泛且深入的探讨，归纳起来主要有以下三种观点：禁止流转、有限流转、自由流转

禁止流转是指不允许宅基地使用权单独流转，即空白宅基地不允许流转，它包括未建造房屋的宅基地和以建造房屋又灭失的宅基地。此种观点的学者认为空白宅基地是村民基于其成员权才能取得的保障利，除此以外，不得以其他法律未明文规定的方式取得，否则，就是违法且无效的，这种观点在学界有一定的影响。此观点仅以宅基地上是否有建筑物为标准而决定宅基地使用权的流转与否未免过于简单，而且容易造假。试想，村民为流转宅基地使用权，实现财产的价值，完全可以临时建造一个成本低廉的建筑物以实现流转。

有限流转是指宅基地使用权禁止单独转让，但地上房屋通过转让、抵押、入股等方式流转的，可以根据“地随房走”的原则流转，且受让主体的身份不受限制。如郭明瑞认为，允许农民的房屋交易可以融通资金，与保障农民生存权并不矛盾，应当允许集体经济组织以外的自然人随房屋的继承、转让、出租、赠与等合法方式取得宅基地使用权。但这种有限流转方式仍以宅基地上有建筑物为流转前提，受地上建筑物形式的约束。宅基地使用权流转权利的实现完全依附于房屋权利的实现，这也损害了宅基地使用权的独立性。

自由流转是指宅基地使用权的流转完全依据村民的意愿，用何种方式、向谁流转不受任何人限制、干涉，而且只要程序合法，不违反国家的强制性规定，法律都予以保护。这种方式突破了宅基地使用权流转的房屋限制、主体限制、流转方式限制，村民的宅基地使用权即可随地上建筑物一同流转，也可单独流转；即可向集体内流转，也可向集体外流转；即可买卖、抵押等方式流转，也可继承、赠与方式流转。总之，自由流转完全把宅基地使用权当做一种财产，最大限度的发挥其用益物权的价值。这种学说完全不考虑我国的实际情况，没有看到宅基地作为无偿取得的保障性权利，对于农村集体经济组织和村民的特殊意义，而把它当做一种财产权利来对待，依据其它财产的自由流转来推断宅基地使用权应该自由流转，理由是不充分的。

（二）实践做法

1、宅基地换房模式：宅基地换房模式以天津为代表，所谓“以宅基地换房”建设小城镇，就是在坚持承包责任制不变、可耕种土地不减、尊重农民自愿的原则下，农民以其宅基地按照规定的置换标准无偿换取小城镇中的一套住宅迁入小城镇居住，农民原有的宅基地统一组织整理复耕，实现“占补平衡”。“以宅基地换房”的基本构想是：按照统一规划，高标准建设一批现代化、有特色、适于产业集聚和生态宜居的新型小城市。这种模式实现了集约土地及用土地收益弥补小城镇建设资金缺口。

2、宅基地入股模式：这种模式主要在一些经济发达地区，他们由村民自己组建公司或村民以宅基地使用权入股其他商业性公司，对村内原村民的宅基地进行改造、开发、建设，村民依据其股权对于公司开发后的房屋，村民可以分配获得相应的住宅并依据其原房屋的用途分配取得相应的商业面积，对于开发后的建筑经分配所余的公共设施、酒店等所获得收益按农民持股比例进行分配。这种模式彻底打破了以往的拆迁补偿模式，村民以宅基地入股城中村改造项目并参与项目利润分配，建立了一种合理的土地利益分配新机制，有利于各方利益的平衡。

3、宅基地上市交易模式：重庆市“地票”交易是此种模式的典型代表，其宗旨是村民民拥有固定住所、稳定生活来源的情况下，允许将自己的宅基地用于置换建设用地指标。“地票”交易的基本过程：农民让渡使用权的同时，将宅基地复垦为耕地并经验收合格后，产生等面积的建设用地指标；不同复垦项目产生的指标，在交易所被打包组合成地票，政府制定“地票”基准交易价格，进行公开交易；开发者通过竞标购入“地票”，选择符合城乡规划和土地规划的相应耕地，拟做自身建设项目；政府运用其征地权，将开发者所选耕地征转为城镇建设用地。

三、本文观点

通过对宅基地使用权法律法规、实践做法、理论研究的梳理、评析及思考，笔者认为原则上应允许宅基地使用权流转，但具体到某种流转方式的时候应具体对待。

（一）原则上允许流转

所谓原则上应允许宅基地使用权流转是指国家在宏观立法上应选择的立法价值导向，而非毫无限制的放开宅基地使用权流转市场，任由其自生自灭。从我国当前的实际情况可以明显的看出，由于当今立法严格限制宅基地使用权流转与村民迫切希望流转且隐性流转的市场已经存在、发展的矛盾，导致了农村土地市场混乱等许多问题，也大大影响了农村的改革与发展的进程。理论界对当前立法对于宅基地制度设置的批判和对新的宅基地制度安排的广泛而深入的探讨与论证，为宅基地使用权流转提供了理论基础。鉴于这两方面，国家意识到宅基地问题的严重性，开始在各个地区进行试点，已在获取经验的基础上向全国逐渐铺开。因此，可以说，国家是支持宅基地使用权流转的，只是条件还不成熟。而理论界不管是有限流转还是自由流转都是主张宅基地使用权流转，只是流转的程度不同而已。所以，宅基地使用权进行流转是一个很难逆转的大趋势，现状只有适应趋势才可能获得长足发展，任何与社会发展趋势相逆的措施必将给社会的进步造成不利的影响。为此，有必要对我国现行立法进行修订，保障宅基地使用权依法有序流转。立法必须明确规定以下几点。

1、允许宅基地使用权依法流转，但法律另有规定的除外。此点表明国家对宅基地使用权流转支持的立法态度，从而鼓励符合条件的村民积极流转，发挥其用益物权的价值，为村民的个人发展和农村的进步提供新的动力。同时，为防止宅基地使用权的无序流转和变相满足强势群体的利益诉求。宅基地使用权必须依法流转，不得违反法律的强制性规定，有些方式的流转必须与社会的现状相适应，否则只会产生反面的效果。例如：地处偏远、交通不便的农村，由于主客观条件的限制，会使得宅基地使用权的流转价格极低，这种情况就应该限制其流转，否则，就会产生有钱人大量购买这里的宅基地使用权，从而为囤积土地或满足自己奢侈服务，造成土地资源紧张，助长社会的不良风气。

2、宅基地使用权流转必须进行登记，否则流转行为无效。这一条主要是考虑到当前宅基地登记混乱，绝大多数农村不存在统一的宅基地登记簿。凡是想要进行宅基地使用权流转的村民，为保证自己流转行为的有效性，其就必须主动要求进行登记，通过村民主动性的发挥，一方面有利于统一登记簿的完成，可以更好的保护流转双方转行为的有效性，避免不必要的麻烦；另一方面也可以减轻登记部门的工作量，没必要再为某一宅基地的四至及归属等东找西查，因为登记的准确与否关系到使用权主体自身流转的利益，他们自己必会通过多种方式向登记部门证明宅基地的各方面问题，以维护自身利益。

（二）具体流转方式

所谓具体到某种流转方式应具体对待是指国家根据社会发展状况、结合地方实际，逐步放开需要付出相应对价的流转方式，如：买卖、抵押、融资等，而无需支付相应对价的流转方式则可以直接完全放开，如：赠与、继承等。宅基地使用权的流转方式即宅基地使用权以何种方式进行流转。不同学者对其流转方式的种类的认识也不尽相同，例如，关于是否承认置换方式流转。尽管他们认识有差异，但也有共同之处，像买卖、抵押、租赁、继承、赠与、遗赠等流转方式，学者们大体上都是承认的。本文仅以实际中经常使用的几种流转方式为例，进行更深层次的论述。在论述之前，先将流转方式以是否支付相应对价为标准分为对价流转方式和非对价流转方式。

1、对价流转方式即进行此种方式的流转必须支付相应对价，它包括买卖、抵押、租赁等。实质上学者们对宅基地使用权流转的争论也主要集中在这种流转方式上，而且中流转方式也是村民利用其用益物权价值的主要方式，因此应给予高度重视。针对此种流转国家目前只宜做原则性允许流转的规定，各省、自治区、直辖市可结合地方实际制定相关是否流转、如何流转的规范，这是由我国经济水平总体处于高端，但地区发展极不平衡的现状决定的。对于买卖、抵押方式流转，适合那些经济发达，政府有能力提供村民社会保障的城市，对于那些村民自主生产力较强，多有一技之长的省市，也可大胆放开，鼓励其进厂进城。对于租赁方式的流转，一般都是村民宅基地使用权闲置的情况下，暂时性的让渡宅基地使用权，而且也不会造成宅基地使用权主体的变更，所以，租赁方式的流转应做为对价流转方式的例外，法律应直接确认这种方式流转的自由性。

2、非对价方式流转即不用支付相应对价即可获得宅基地使用权的流转，它是指赠与、继承、遗赠等。此种流转多是原宅基地使用权丧失拥有的可能性，像原主体死亡或宣告死亡依法发生的权利、义务转移，还有就是原权利主体自愿放弃，例如，出于移民的原因，而将现有宅基地使用权无偿赠与给他人。总之，非对价方式流转多发生在原权利主体没有需要的可能性或必要性的时候，此时，若立法还给予严格限制，只会造成资源的闲置与浪费，因此，对于非对价方式的流转法律也应直接规定其自由流转，以充分发挥其财产性的价值。

四、结语

宅基地使用权流转问题是农村改革发展过程中必须面对和解决的问题，随着新一轮城市扩张和城市土地资源的紧张，农村土地必然成为决策者利益争夺的新焦点，宅基地使用权就是其中之一，立法者必须慎重对待这个问题。农村和村民在城乡二元体制下，为城市的发展已经做了巨大的牺牲，不仅是经济上的更有身份上的。要知道，农村和村民才是我国的真正主体，在新一轮农村土地利益的分配中，必须维护他们的利益，原则上允许宅基地使用权流转正是其中关键的一步。

（作者单位：安徽财经大学法学院）