试论内幕交易民事损害赔偿请求权基础

【摘　要】内幕交易民事责任赔偿制度的建立与完善一直是人们高度关注的论题，而内幕交易民事损害赔偿的请求权基础是其具体制度构建的前提和基石。对于这一问题，学术界可谓仁者见仁智者见智，并未达成一致共识，也很少有学者对此进行专门系统地梳理。文章针对以往的研究加以整理，做出总结与反思，并对我国内幕交易的民事损害赔偿请求权基础的构建提出建议。

【关键词】请求权基础；契约说；侵权说；竞合

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-076-02

一、引言

内幕交易虽刑法已入罪，但是散户如何获得民事赔偿，至今未有先例。2005年我国《证券法》修改后增加了内幕交易行为人应承担民事赔偿责任的条款，但规定过于笼统，缺乏可操作性。内幕交易民事责任制度是近年来的热点论题，研究主要集中在如何完善民事责任赔偿制度、增强制度可操作性以及如何确定损害赔偿金额等方面。对内幕交易的民事损害赔偿请求权基础这一问题，研究不足。

然而对此问题的研究是非常必要且十分重要的。王泽鉴先生认为，“典型的实例题的构造为：‘谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。’解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础”。可见，请求权基础是可供支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。同时他认为请求权基础具有非常重要的意义，即 “请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础”。

关于内幕交易民事损害赔偿的请求权基础，归纳起来学术界有以下几种比较公认的学说，即契约说、侵权说、独立类型说、纯经济损失说。本文首先将以现有学说为基础，并且逐一深入解读与剖析，进而得出结论、提出建议。

二、契约说本质上应属合理

契约说认为，证券市场是一种类似EDI(电子数据交换)的自动撮合成约系统，买卖或受托买卖者之间实际上是一种以电子商务合同形式的契约关系，凡是在有价证券市场集中交易的人都存在着契约关系。因此内幕交易的民事损害赔偿请求权基础来自于损害赔偿请求人与内幕交易人的契约关系，即是我国《民法通则》和《合同法》上关于违约责任的法律规定。

契约说本质上应属合理。首先，内幕交易作为一种交易行为，归根结底属于对“标的证券”的买卖合同行为，因此不能够脱离合同法律关系的基础去讨论内幕交易的民事责任。内幕交易者因违背诚信原则须承担证券买卖合同的违约责任。其次，内幕交易是一种证券欺诈行为。根据民法规定，欺诈为意思表示不真实而导致法律行为无效或可撤消的原因，证券欺诈可看作意思表示不真实的范畴。最后，在证券一级市场以及其他为了证券的发行、承销而签订的委托销售证券的合同或者证券行纪关系时，也存在着契约民事责任的情形。比如，上市保荐人、承销商等在为发行人服务的法定期限所为的内幕交易。上述各方与证券发行人或上市公司之间存在委托协议，使得禁止内幕交易，既是法定义务，也是合同义务。

对于契约说，更多的是反对声音。首先，证券交易表现出明显的非契约化倾向。在证券集中交易市场，传统交易的协商议价过程已不存在，数字化市场以连续竞价交易的方式迅速大量地进行交易，要约和承诺的区别在此毫无意义。其次，契约说在救济方法上行不通。如果按照契约说救济，则可以按照合同法的原理对交易行为撤销甚至解除。然而，证券市场是集中的连续竞价，上一次交易行为的效力无疑会对接下来的交易行为产生影响。最后，社会的极大发展使证券市场日益成为市场经济的重要方面，它的不稳定会引起整个市场的动荡，具有“社会化”的特征，契约相对性导致调整范围狭隘，用契约法来规范，着实力不从心。

三、侵权说克服契约相对性的束缚

很多学者都主张侵权说，认为证券内幕交易的民事责任是一种侵权责任。根据《民法通则》第106条第2、3款和《侵权行为法》第6条的规定，内幕交易人违反了法律规定的义务，客观上造成了交易相对人的财产损失，其性质应属侵权责任。因而内幕交易的损害赔偿请求权基础是《民法通则》和《侵权责任法》的相关规定。

首先，从保护投资者利益的角度出发，将内幕交易导致的损害定性为侵权行为，有利于建立投资者保护的诉讼制度。可增加内幕交易人被诉的可能性，有利于遏制内幕交易行为。侵权说对内幕交易受害者之私权救济，克服了合同法救济中合同相对性原则的束缚。其次，主要是基于我国《民法通则》第106条第2、3款以及《侵权责任法》的第6条的规定，一般认为在证券发行、交易过程中，因当事人违反国家法律、法规，故意或过失侵害他人合法权利，造成他人损失的，应承担侵权责任。该侵权责任为一般侵权责任，可适用目前以上我国的有关法律规定，给予不特定多数投资者索赔的请求权基础。

但严格来讲，纯经济损失说（下文将详述之）从正面反驳了这一观点，因为传统的一般侵权不能囊括纯经济损失。

四、独立类型说乃权宜之计

独立类型说主张在侵权责任的基础之上通过直接立法规定证券内幕交易的民事责任的具体制度与适用。认为内幕交易的民事责任属于特别的法定责任，即根据法律的特别规定而使特定人承担责任的一种独立的责任类型，应为法律特别的单独规定。独立责任说便于证券法特殊规定的适用，避免了在责任承担性质方面的纠缠。内幕交易的民事损害赔偿请求权基础在于法律对其的特别规定，目前我国不论是《侵权责任法》还是《证券法》都未规定。

支持该学说的理由是在肯定纯经济损失说的基础上阐明的，最有影响的是赵万一教授的观点。“通过立法方式明确规定证券内幕交易的民事责任的具体制度与适用，首先，解决了适用侵权责任的请求权基础的问题，其次，更无须通过侵权法对证券内幕交易的民事责任进行一次次的演绎推导。在侵权法中，民事责任的产生必须依侵权法一般责任规则进行演绎和推导，许多事实相似的案件都必须经过具体规则的适用与演绎过程，而实际上是一种重复加工的工程。”此外，严格适用侵权法必须证明诸多要素，沉重的举证负担限制了受损投资者获得赔偿的可能性，达不到对投资者进行实质性保护和对内幕交易人施以有力威慑和惩罚的根本目的。通过对证券内幕交易行为采用法定民事责任，使侵权法的救济基础得到了修正和扩张。

将内幕交易民事责任单列为新型的法定责任对解决此类争议或许是最为简洁有效的回答，但若此就破坏了民事责任的固有体系。内幕交易行为也必须依据客观事实的性质类推适用侵权或契约责任的有关规定，仍然没能避免将证券民事责任归于传统法律制度之下。随着经济发展，像内幕交易这样的特别侵权行为会越来越多，若都单独立法会影响到侵权法框架的稳定性，可见独立类型说只是权宜之计，非真正解决之道。

五、纯经济损失说尚不成熟适用成难题

所谓纯经济损失，德语中为纯粹经济损害，指行为人的行为给他人造成的人身伤害和有形财产损害之外的经济损失，又称间接损失。特点如下：不表现为特定权利损害，而是纯粹经济上的损失；是一种间接损害；表现为经济上的损失，受害人并没有人身受损也没有财产权受损，只是遭受了一种经济上不利益；具有不确定性。考察各国立法及判例，共同规范趋势是对纯粹财产上利益的侵害处于故意时，应成立侵权行为。

纯经济损失说也属侵权领域，是另一个较合理的解释。分析投资者因内幕交易而受的损害，事实上这种损害不是对投资者的人身或者有形财产所造成的损害而导致的金钱上的损害，而是一种纯粹经济上损失即德国法上纯粹财产上损害。内幕交易人没有直接侵害到投资者的财产权，其首先破坏的是证券市场的游戏规则，破坏了证券市场本应有的公平、信息均衡的交易环境。投资者们丧失了在证券市场的机会平等即形式上的平等。

但在我国现行制度下，依靠该学说不能为内幕交易的民事责任找到请求权基础。《侵权责任法》的利益保护范围规定在第2条。可是从第2条可以看出其保护范围只是人身权益和财产权益。

另外纯经济损失是一种间接损失，损失与造成损失的原因的因果关系过于遥远，这种理论的研究仍是不成熟的，如果迫于目前公众对内幕交易民事责任备受关注的压力，对此予以救济，那么对其他领域的纯经济损失要不要予以救济，就出现了两难的问题。

六、结论：契约法与侵权法之竞合

对内幕交易的民事赔偿请求权基础的研究是十分重要和必要的，通过对上述四种学说的介绍、总结与反思，可以得出以下结论。

首先，本质上证券交易是买卖合同行为，契约说应属合理。证券市场内幕交易行为可以转化为合同法的欺诈行为，请求权基础是《合同法》与《民法通则》的相关法律规定。虽然今天的内幕交易违法行为造成的损害用契约法来规范，强度不够，但以此作为请求权基础，在理论上是可以的。其次，侵权克服了契约相对性的束缚。内幕交易确实违反了《证券法》规定的法定义务，并客观上给他人造成损害，当属侵权责任，可根据《侵权责任法》寻找请求权基础。虽然按纯经济损失说，传统侵权法范围上不能将纯经济损失涵盖，但普遍认为故意造成的纯经济损失也由侵权法调整。侵权法是一个开放的体系，将来有所修改，即可将纯经济损失吸纳进来。再次，虽然独立类型说是对如何确定请求权基础最为简洁有效的回答，但只是权宜之计。最后，纯经济损失说在理论上非常不成熟，操作上实属困难，且即使认定是纯经济损失也是按侵权说处理。

综上所述，现行制度下内幕交易的请求权基础为契约法与侵权法的竞合更合理。内幕交易的违法行为既违反了法定义务，从本质上看也违反了合同义务。对请求权基础的制度构建应将其设定在侵权责任法的项下，这样更为简便易行。但是对于简单典型的内幕交易行为，投资者如果主张依据合同法，将违约责任的规定作为其请求权基础，应属合理，我们应予尊重。

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