浅议我国刑法典中“非法”的表述和内涵

浅议我国刑法典中“非法”的表述和内涵

在整个刑法典中，“非法”一词一共出现了165次。在涉及的73条法规中，有59条出现在罪名之中，有14条出现在罪状描述之中。这些散布在分则罪名中的“非法”，具有怎样的内涵，呈现何样的特点，起着什么样的作用，并不是简单论文联盟地就可以说明白的。笔者能力有限，不对所有问题展开讨论，本文拟着重分析其表述和内涵。本文首先简单勾勒“非法”所涉及的法规；其次是描述“非法”在刑法典中的表述，展现其具体表述的全貌；最后是简要分析“非法”的内涵。

一、“非法”所涉及法条概览

从涉及的法规范围来看，“非法”这一概念涉及了分则中所有的十章，具体的法规展开有：第一章危害国家安全罪（第111条），第二章危害公共安全罪（第125条，第126条，第128条，第130条），第三章破坏社会主义市场经济秩序罪（第155条，第160条，第163条，第165条，第166条，第176条，第177条，第179条，第180条，第184条，第190条，第192条，第193条，第196，第207条，第208条，第209条，第215条，第224条，第225条，第228条，第229条），第四章侵犯公民人身权利、民利罪（第238条，第241条，第245条，第251条，第252条，第253条），第五章侵犯财产罪（第270条，第271条），第六章扰乱社会管理秩序罪（第281条，第282条，第283条，第284条，第285条，第294条，第296条，第297条，第314条，第325条，第327条，第333条，第334条，第336条，第339条，第340条，第341条，第342条，第343条，第344条，第345条，第348条，第350条，第351条，第352条，第355条），第七章危害国防利益罪（第375条），第八章贪污贿赂罪（第382条，第384条，第385条，第387条，第395条），第九章渎职罪（第410条），第十章军人违反职责罪（第431条，第439条）。

二、“非法”在分则中的表述

纵观刑法分则条文，“非法”在分则中的表述，形式多样，呈现出许多样式：

首先，“非法”可以明示或默示的方式出现。有些“非法”是在分则中明确出现的，这也就是上面所罗列的那些罪名；分则中所涉及的“非法”，还可以默示的方式存在于刑法的分则之中，典型的有盗窃罪、诈骗罪以及一些金融犯罪中的非法占有为目的，有学者称其为“非法定目的犯”。［1］这些罪名中涉及的“非法”，并不是在刑法典中明确以书面形式表达出来，而是在判断是否成立相应的罪时，需要法官运用一定的标准加以解释。例如，盗窃罪中的以非法占有为目的，到底什么是“非法”占有，在日本刑法理论上存在着排除意思说、利用意思说和排除意思加利用意思说三者之间的分歧。［2］这些争论，归根结底还是在讨论如何判断“非法”的问题。

其次，从法条的书面表述来看，非法可直接表述在罪名中或仅出现在罪状描述中。有如下表述特征：第一，“非法”直接表述在罪名中，如非法拘禁罪。据统计，刑法分则共有59处这样的表述；第二，“非法”仅出现在罪状描述中，在罪名中却没有体现，如第126条违规制造、销售枪支罪，“非法”并没有出现在罪名中，而是体现在具体的目的或者行为的描述中；第三，有些出现在罪状描述中的“非法”，并不具有刑法上的意义，仅仅是立法者的表述习惯，如刑法第190条逃汇罪，其中的“非法”仅是一种习惯表述，并没有刑法上的实质意义。

最后，“非法”所修饰的对象各有不同。非法可修饰客观行为、主观目的，甚至还有诸如活动、利益之类。具体总结如下：

（一）“非法”后面紧跟行为

这种表述方式是刑法中常见的一种，表述的具体方式为“非法”后面加行为，比如刑法第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“非法”提供。类似这样的表述还有：“非法”出卖，“非法”提供，“非法”控制，“非法”获取，“非法”批准，“非法”生产，“非法”使用，“非法”运输，“非法”携带，“非法”种植，“非法”收购等；在这些行为中，大部分是通过作为的形式实现的，但是也可以通过不作为的方式来实现，比如“非法”收受的情形，行为人收受他人财物的行为，完全可以通过不作为的方式实现。在他人提供的财物置于行为人的控制之下时，行为人的不作为也可以构成收受。除了作为和不作为的方式外，刑法典中还有持有的方式，关于持有的地位，有学者认为是作为，有学者认为是不作为，还有学者认为是与作为和不作为并列的第三种形式，统一于行为之下。［3］现在很难说哪种观点是通说，如果按照最后一种观点，“非法”后面的持有就是第三种形式。这样的例子在刑法中有第128条非法持有枪支、弹药罪，第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条非法持有罪。

（二）“非法”修饰主观目的

例如，第224条合同诈骗罪、264条盗窃罪266条诈骗罪、270条侵占罪、382条贪污罪，385等都是以非法占有为目的作为犯罪的主观故意。在这些罪名中，有些在罪状描述中明确表明“以非法占有为目的”，如224条合同诈骗罪；有些虽未明确指出“非法占有为目的”但从罪状的表述上仍然可以直接读出立法者所要求的以“非法占有为目”作为本罪的主观要素，如264条盗窃罪。

（三）“非法”后面紧接其他用语的

例如，非法活动、非法所得、非法控制等。如第384条挪用公款罪中挪用公款进行非法活动，显然是不同于非法生产这样的表述，进行非法活动，指的是利用挪用的公款用来参与等非法活动，这里的非法活动是与正常活动相对应的概念，活动也是一个名词，是对诸如等行为的统称；又如第395条巨额财产，隐瞒境外存款罪，不能说明来源的，差额部分以非法所得论处，显然这里的所得，指的是一种结果，而并不是一种行为方式。

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总而言之，“非法”多修饰行为，修饰其他用语并不是很多，一方面可以认为，现代的刑法是行为刑法，主要是从行为的角度去规制；一方面可以认为我国刑法侧重客观行为，体现了刑法客观主义的要求。

三、“非法”的内涵概述

刑法典中的这些“非法”，之所以出现上述的这些特征，是与其丰富的内涵密切相关的。笔者在这个问题上稍作展开。论文联盟

首先，“非法”是否就仅仅是一个修饰词呢？刑法典中有很多这样的规定，在罪名中出现了“非法”，但是在罪状表述中并没有出现，比如刑法第340条非法捕捞水产品罪，是指违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。在这个罪名中，“非法”的内涵就是指违反保护水产资源法规，违反保护水产资源法规捕捞水产品的，就是非法捕捞水产品。这个罪名其实也可以叫做违反水产资源法规捕捞水产品罪，“非法”和违反水产资源法规是相同的意思，完全可以互换。所以，认定非法捕捞水产品罪的关键在于是否违反保护水产品资源法。这也可以很好地解释，在上面的论述中提及的为什么“非法”只出现在罪名中，而在罪状描述中并没有出现。在这些罪名中，“非法”无疑具有实质的内涵。而在一些罪名中，比如刑法第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，是指非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全的行为。构成这里的“非法”，并不需要有违相应的法律法规在先，凡是携带枪支、弹药等危险物品的，都为法律所不允许。因此，这里的“非法”并没有实质的内涵，仅仅是一种习惯上的表述。在刑法中还有这样一种情形，比如非法搜查罪、非法侵入住宅罪，按照一般的观点，非法侵入住宅罪中的“非法”，是指不经住宅主人同意，没有法律根据，或不依法定程序强行进入。［4］显然，这里的“非法”蕴含有特定的法律规定，但是并不是仅此而已，住宅主人的同意也可以具有相同的法律后果，“非法”并不仅仅是对行政法的违反。

其次，“非法”的内涵是否有与其相对应的合法，也是一个问题。一般而言，“非法”即是合法的对应，不符合法律的就是非法，两者之间是存在一体两面的关系。那么在刑法中，是否也有这种对应呢？换句话说，在诸如“非法”生产的情形中，是否存在合法生产的情形。通观刑法规定，我们可以看出，比如，在非法采矿罪中，采矿的行为是“非法”的，但是在一定的条件下，是可以存在与其相对应的合法采矿的行为，只要取得采矿许可证即可；而在有些罪名中，是不存在这种对应的，比如非法组织卖血罪，应当认为，凡是组织他人卖血的行为，都是法律所不许可的，不存在所谓的合法的组织卖血的行为。这种区别的意义在于，非法采矿罪中的行为，认定其为非法时，需要判断其是否违反了相关规定，而在非法组织卖血罪中，不需要参照其他的规定就可以直接认定违法。

最后，“非法”的内涵体现在其所蕴含的法规上，即在诸如第325条非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪中，存在着事先违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人，“非法”蕴含着违反文物保护法规。具体而言，在刑法典中，“非法”蕴含的法有《中华人民共和国枪支管理法》（不得私自生产、持有、运输枪支的规定），《中华人民共和国商业银行法》（未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务的规定），《中华人民共和国证券法》（公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让的规定），《中华人民共和国保险法》（保险业务由依照本法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营，其他单位和个人不得经营保险业务的规定），《中华人民共和国土地管理法》（任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让；违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的规定），《中华人民共和国渔业法》（禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。禁止制造、销售、使用禁用的渔具。禁止在禁渔区、禁渔期进行捕捞。禁止使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞。捕捞的渔获物中幼鱼不得超过规定的比例。在禁渔区或者禁渔期内禁止销售非法捕捞的渔获物的规定），《中华人民共和国野生植物保护条例》（禁止采集国家一级保护野生植物；禁止出售、收购国家一级保护野生植物；出口国家重点保护野生植物或者进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生植物的，必须经进出口者所在地的省、自治区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门审核，报国务院野生植物行政主管部门批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书或者标签；禁止出口未定名的或者新发现并有重要价值的野生植物的规定）。概而观之，“非法”所蕴含的法规多体现在诸多行政法规当中，至于其在宪法及民商事法上的体现，则是一个需要进一步研究的问题。转贴于论文联盟