未成年人定罪量刑特殊性研究

[摘要] 与报应与防卫为主要特点的成年刑法不同，未成年人刑事审判更多体现对未成年犯罪人的教育与挽救。通过对当前我国刑法及相关司法解释关于未成年人的特殊规定和对少年审判中对未成年人定罪量刑的一些基本原则的梳理与提炼，我们进而提出对未成年人刑事审判中定罪量刑的特殊原则与基本方法的思考与认识，并以期为推动我国未来少年刑法的发展与完善尽绵薄之力。

[关键词] 少年刑法；定罪量刑 ；特殊性问题

[中图分类号] C913[文献标识码]A

我国从1984年上海长宁区人民法院建立第一个少年刑事审判庭以来，未成年人刑事审判工作已经走过了22个春秋。随着少年司法理论研究的不断深入和少年司法实践的开拓创新，一些带有未成年人刑事审判特色的举措与制度不断推出，刑法的修订与司法解释的出台也逐步吸收了未成年人刑事审判工作的一些行之有效的做法与经验，创建少年法院的步伐亦正在加快。正是在这一时代背景下，我们认为对未成年人刑事审判工作中的特殊问题

进行梳理总结十分必要。

一、对未成年人犯罪构成要件特殊性的认识

在未成年刑事审判中，认定未成年人构成犯罪亦坚持犯罪构成要件完备说，但与成年人相比，未成年人犯罪构成具有特殊性，由于“少年犯罪主体的特殊性，决定了在认定犯罪之时，其社会危害性的度应当大于成人犯罪的社会危害性，构成刑事违法的可能性应当小于成人犯罪，刑罚当罚性则为刑罚可能性所替代。”[1]因此在认定未成年人犯罪时，既要坚持罪刑法定原则，依法认定；又要坚持刑法的谦抑性和未成年人犯罪的特殊性，慎罪慎刑。

1. 犯罪主体的特殊性。未成年人犯罪的主体是作案时已满14周岁未满18周岁的未成年人。尽管存在未成年人犯罪的低龄化趋势，但据我们统计17周岁的未成年人仍是未成年人犯罪的高发群体。

未成年人犯罪时年龄的认定，一直是审理未成年人刑事案件重点把握的问题。它涉及到未成年人是否承担刑事责任，刑事责任的大小，适用何种刑罚的问题。我们认为在未成年人年龄的确定影响到其罪与非罪、罪重与罪轻时，应当坚持有利于被告人的原则，就低认定。对于确实无法查明被告人实施犯罪时的年龄的，分两种情况进行处理：不能查明是否达到已满14周岁、不满16周岁、不满18周岁三个关键年龄点的，应当推定其没有达到法定刑事责任年龄; 能查明被告人已经达到14周岁、不满16周岁、不满18周岁三个关键年龄点的但不能查明具体出生日期的，应当认定其达到法定刑事责任年龄。

相对于成年人来说，未成年人身心发育不成熟，头脑相对简单，辨认、控制行为的能力相对较弱，冲动型犯罪、简单型犯罪成为未成年人犯罪的主要形态。而未成年人社会生存能力较差、辨别是非能力不强、喜欢抱团聚群的特点，又使其常常受到他人操纵和唆使，共同犯罪的比例较成年人高得多。另外，我们发现绝大多数犯罪未成年人文化程度不高，许多甚至未完成义务教育，家庭监管失控或者较少，更容易受到不良文化和人员的影响。城市失学、失业、失管的闲散未成年人与农村盲目流向城市打工、工作生活无着的未成年人成为当前上海等大城市未成年人犯罪的主要群体。

当前值得注意的是一个趋势外来未成年人犯罪急剧上升。从1999年以来，上海外来未成年人犯罪不断上升，尤其是2004年外来未成年人犯罪的比例已突破上海未成年人犯罪总人数的50%，达到55%，从2002年以来上升了30个百分点。①外来未成年人犯罪具有以暴力型、财产型犯罪为主，无业、失学、流浪的多，被人操纵，团伙犯罪的多，“民工二代”违法犯罪情况突出等特点。

2. 犯罪主观方面的特殊性。由于未成年人的身心特点，使得未成年人的犯罪动机往往具有偶然性和随意性，较少预谋，盲目讲求江湖义气，缺乏正确的是非观念，盲从色彩浓厚，对犯罪后果考虑较少，主观恶性较成年人为弱。根据刑法对于未成年人刑事责任能力年龄的相关规定，已满16周岁未满18周岁的未成年人的主观方面可以是故意也可以是过失。而已满14周岁未满16周岁的未成年人主观方面只能是故意，过失不构成犯罪。

当前本地未成年人犯罪与外来未成年人犯罪的动机与目的具有一定的差异性：本地未成年人犯罪多为“逞强好胜”型和“贪图享受型”，如为帮助朋友出气而随意殴打他人，为获取上网、玩游戏、买衣服的钱抢劫，为好玩盗窃他人摩托车等；外来未成年人犯罪多为“受人操纵型”和“迫于生计型”，以摩托车、助动车为盗窃对象的盗窃团伙和以聋哑未成年人为主体的盗窃团伙基本上都是由成年人操纵的外来未成年人实施犯罪，而盲目来沪后求业无门、生活无着的外来未成年人走上抢劫、盗窃犯罪道路的具有相当数量。

网吧、游戏机房已成为青少年走上犯罪道路的重要诱因。从许多案件来看，网吧、游戏机房已成为涉案未成年人的主要活动场所，玩暴力性电脑游戏、浏览不良网页内容、上网聊天成为他们的主要活动。而这些消费都需要大量金钱来支持，这是诱使青少年实施财产犯罪的一个重要原因。一些不良青少年就是以网吧、游戏机房为主要的聚集地和犯罪策划、实施地。如多起利用网络进行抢劫的案件中，几名男女未成年人就是利用少女在网吧与他人聊天，然后打电话将男网友诱至他们指定的偏僻地点进行抢劫。

3. 犯罪客体的特殊性。尽管当前未成年人犯罪侵犯的客体有进一步扩大的趋势，但总的来讲，未成年人犯罪侵犯的客体和具体对象相对来说还是比较集中的，主要是侵犯财产类犯罪（盗窃、抢劫、抢夺等）、侵犯人身类犯罪（故意伤害、等）、妨害社会管理秩序罪（寻衅滋事、聚众斗殴等）这三大类型。且长期以来，未成年人财产犯罪仍十分突出，占案件总数的80%左右。我们认为，这与未成年犯罪人经济上处于不独立或者弱势地位（失学失业、生活无着者占绝大多数），对金钱存在急切需要（如以盗窃为业、迫于生计或沉溺于网吧、游戏机房），是非观念和控制行为能力不强（年龄上未成年人、文化程度绝大多数在初中及以下）有密切联系。

具体来说，在抢劫犯罪中，外来未成年人拦路抢劫现象突出，本市闲散未成年人对在校未成年人的“拗分”强索行为（当然根据现行司法解释，此类行为一般不作为犯罪处理或者以寻衅滋事罪定罪）亦是长期存在；在盗窃犯罪，入户盗窃，盗窃电动车、助动车，公共交通工具上扒窃是三大主要盗窃行为。在寻衅滋事犯罪中，主要是因琐事报复或者朋友义气而随意殴打他人，并致人轻伤。②

因此相对于成年人来说，未成年人犯罪侵犯的客体较为集中、范围较为狭窄，这也在一定程度上说明了未成年人的犯罪能力有限，对社会的危害程度存在局限性。

4. 犯罪客观方面的特殊性。在司法实践中，未成年人犯罪客观行为体现以下几个特点：一是共同犯罪多，由于未成年人喜欢聚群、结伙，主要以哥们义气为纽带，以邻居、同学、亲朋关系为桥梁，拉帮结派、交叉影响，在相互不良刺激中很容易一起进行违法犯罪活动。且与他人共同实施犯罪行为，能够减轻未成年人的恐惧感与罪错感。另外由于未成年人的社会经验与生存能力不足，容易受到成年人的操纵与控制实施犯罪；二是作案手段相对简单。作案前有预谋、有准备的少，临时起意、一时冲动的多。有组织、有分工的少，简单共同犯罪的多；三是作案对象中未成年人占有相当比例。未成年被害人反抗能力和反抗意识较弱，而犯罪未成年人对同龄人的情况亦更为熟悉，实施犯罪更容易成功。

二、未成年人刑事案件定罪的特殊性原则

我们认为，对未成年人刑事案件定罪时必须慎之又慎，坚持刑法谦抑原则，能够用其他法律手段调整的尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法罪名调整的尽量不用较重罪名调整。

1. 非犯罪化原则。在少年刑法中，刑法不再只是报应的手段，更应当是教育的方式，通过刑罚的科处与执行，来达到教育与矫正未成年人的效果。但由于刑法的严厉性和社会最终防线的性质，尤其是我国未成年人仍然是适用以成年人为对象制定的刑法，对身心发育不成熟、可塑性较强的未成年人来说，应当谨慎适用① ，并与成年人区别对待。具体体现在定罪上即便是同样的行为，如果是成年人实施，构成犯罪，而由未成年人实施，就可能不视为是犯罪。

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2006年司法解释）的出台，较明显地体现了对未成年人谨慎入罪的思想，在多项条文中规定了对一些未成年人常见，而司法实践中争议较大的行为进行非犯罪化处理。如相对刑事责任能力人偶尔与发生，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪；未成年人强索类案件，情节轻微、未造成较严重危害后果的，不认为是犯罪；对未成年人盗窃情节显著轻微、不认为是犯罪的具体情形进行了明确。

2. 从轻定罪原则。我们在未成年人司法实践中经常产生这样的困惑：某些未成年人案件，从表面上看完全符合我国刑法所规定的犯罪构成要件，但是在行为的动机与目的、侵害的对象、行为的特征、造成的社会危害后果上又与典型的犯罪存在较大差异，如果严格依照刑法定罪量刑，则刑罚明显过重，不利于对未成年人的教育、矫治。如果不定罪，则未成年人的行为又具有一定的社会危害性，且有违反刑法保护社会之目的。从而陷入两难境地。

我们认为，在不定罪难以为法律和社会所容忍，定罪又明显过重的情况下，对未成年人犯罪可以采用轻罪名替换重罪名的方法以降低刑罚适用的标准。2006年司法解释亦是采用从轻定罪的方法，如对情节较轻、未造成严重后果的强索案件不认为是犯罪的同时，对情节严重的则以寻衅滋事罪定罪处罚②。对情节轻微的转化抢劫亦可不以抢劫罪定罪，仍然依照原来的盗窃、诈骗、抢夺罪定罪处罚。

三、未成年人刑事案件量刑的特殊性问题研究

对未成年人刑事案件量刑时应当注重发现未成年人个体差异、保障未成年人人格、维护未成年人合法利益，通过个别化的刑罚来实现对未成年人的教育、挽救和对社会利益的保护。因此对未成年人量刑时，除了犯罪的事实、性质与情节等客观因素外，对平时表现、成长经历、悔罪表现等主观因素的考量亦占有相当比例。2006年司法解释第11条第2款规定“对未成年罪犯的量刑应当依照刑法第61条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。”这一规定在注重罪行相适应的同时，充分注重了未成年人的个别情况，体现了刑罚的客观主义与主观主义之结合。因此笔者主张，对于未成年人犯罪的刑罚政策，应结合我国国情，加强对未成年人个体情况的考虑，以特殊预防的教育刑为基本理念，重视个别化的刑罚与矫治。

1．非监禁化、非刑罚化原则。随着现代文明的进步和人道主义精神的发展，以实现犯罪行为人的成功转化和回归及社会秩序的良性和谐为终极目标和以教育刑为核心的刑罚体系占据刑罚思想的主导地位，成为历史发展的主流。未成年人由于独特的生理、心理特点，行为控制能力较差，而刑罚对他们的身心影响较成年人更为深刻，犯罪未成年人一旦受到刑罚制裁后，会被贴上无形的“犯罪标签”，影响犯罪未成年人的后续行为和态度，甚至影响其一生的命运。而非刑罚化、非监禁刑化使得法律对未成年罪犯的处理具有了更多灵活性和人道性，尽可能地减少了对犯罪未成年人的不利影响。因此在审判未成年人刑事案件中，对未成年犯罪人的量刑，尤其是初犯、偶犯的未成年人，我们应当确立非刑罚化优于刑罚处罚、非监禁刑优于监禁刑的刑罚理念。当前，部分的因为我国法律体系中没有规定对未成年人犯罪的转处措施，因而缓刑成为未成年人刑罚适用中最为得力的措施之一。[2]而社会服务令、监管令亦在实际中取得良好的法律效果与社会效果。因此完善制度内容，放宽适用条件，扩大缓刑为主的非监禁刑、社会服务令为主的非刑罚措施的适用，进一步形成未成年人特有的犯罪处遇体系，已成为当前少年司法的发展趋势。

2．自由刑慎重原则。不可否认，当前中国乃至世界各国的刑罚体系还是以自由刑为中心的，少年刑法也不例外。但是一般来说，少年刑法中的自由刑是作了严格限制，体现保护色彩的。我国的未成年人适用的自由刑的设置却限制甚少，刑罚跨度过大，因此少年法庭的法官在适用自由刑时往往有刑罚过于严厉之感，甚至可能因为考虑到某些罪名的法定刑过于严厉而改为适用法定刑相对轻缓的罪名。

我们认为，对自由刑的适用，一是要慎重判处，能够适用非监禁刑或非刑罚处理的应当予以优先适用；二是要慎重量刑，避免刑罚的过量适用，从而尽量减少自由刑对未成年人适用的弊端。

3．综合考量、灵活适用从轻减轻原则。对未成年人从轻减轻处罚是少年司法的一项基本原则。我国刑法第17条的规定是对未成年人这一年龄事实本身视为法定从宽情节，但是仅作笼统规定，并不明确具体从宽的幅度。[3]我们认为对未成年人从轻减轻处罚是一项基本原则，但不能机械适用，还是要具体情况具体分析，坚持综合考量、灵活适用的原则，实现刑罚的个别适用，达到有利于未成年人罪犯的改过自新和健康成长的最佳效果。

第一，从轻减轻处罚原则以犯罪的情节和社会危害性为客观基础。我们在对未成年人量刑时，必须以现行刑法的规定为依据，坚持罪刑法定原则。未成年人犯罪的情节和造成的社会危害后果是我们量刑时首要考虑的因素，也是从轻减轻处罚原则适用的客观事实基础。在司法实践中，法官在对未成年人量刑时，一般亦是先根据未成年人的罪行初步确定其刑罚的基准范围。

第二，从轻减轻处罚原则必须更多注重未成年罪犯的人格与动机等主观因素。对于未成年人来说，基于其犯罪时人生观、世界观尚未形成，可塑性强，容易矫治，其犯罪有多种原因。因此我们对未成年人实施刑罚更多地主张教育，而刑罚只是实现教育目的的一种手段而已。我们在量刑时，不但要考虑未成年犯罪人在犯罪前、犯罪中、犯罪后的表现，而且要考虑未成年犯罪人的人格及人身危险性方面的因素，即犯罪动机与目的、故意与过失、认罪悔罪的态度、自首立功、退赔赃款赃物及赔偿被害人的情况，评估其再犯可能性，进而对以客观危害性为基础的第一次量刑予以二次修正，并最终确定是从轻处罚还是减轻处罚，以及从轻处罚和减轻处罚的幅度。因此在量刑中未成年犯罪人的酌定情节应当占有相当的比重。

第三，从轻减轻原则的适用应当与保护社会和被害人利益的需要相一致。虽然随着社会经济水平的提高和文明的进步，人们对犯罪尤其是未成年人犯罪的宽容度正在不断提高，但是对未成年罪犯适用从轻减轻处罚时还应当充分考虑当前保护社会的需要和被害人的安抚，如能否平息民愤、能否避免再次受到该未成年人的侵害等等。对于社会危害性严重，损失未挽回或大部未挽回的未成年人罪犯，可不予减轻或者从轻的幅度较小，仍可判处较重刑罚甚至无期徒刑;而对于积极退赃或者赔偿被害人损失，与被害人达成和解的未成年罪犯，则可相应从轻减轻处罚甚至免除处罚。

[参考文献]

[1] 姚建龙.少年刑法与刑法变革[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.112.

[2] 阮齐林等.北京市朝阳区1999年度公诉案件量刑的分析报告[J].政法论坛，2001，(1).

[3] 周振想、林维.未成年人犯罪刑罚适用的原则[J］.湖南政法管理干部学院学报，2001，(10).

（注:本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文）