以非全日制用工的视角探讨大学生校外“兼职”的劳动者地位

摘 要：大学生“兼职”的现象在大学校园里已愈加普遍，在人数增加的同时，劳动权益受侵害的问题也愈加突出。因此，全面有效地保障大学生的劳动权益便成为我们急需解决的问题。现在“兼职”大学生遇到纠纷时主要适用民事法律解决，可是并不能达到良好的维权效果。我国2008年1月1日实施的《劳动合同法》第一次以法律的形式规定了非全日制用工制度。用工形式灵活的特点符合大学生“兼职”的劳动特点，可将大学生“兼职”情况适用于非全日制用工的有关规定，以明确大学生校外“兼职”的劳动者身份。

关键词：大学生；校外“兼职”；劳动关系；非全日制用工

中图分类号：DF47 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）35-0304-03

一、大学生校外“兼职”的界定

当前，在校大学生在学习专业知识的同时自主利用的时间较多，因而许多学生会选择参加社会实践做“兼职”，目的已经不再简单地停留在赚钱，更多的是希望通过接触社会来锻炼自己的能力与提前适应职场环境。大学生校外“兼职”与勤工助学、实习存在着本质区别。根据1985年出台的《中共中央关于教育体制改革的决定》，勤工助学是指“高等院校组织本校学生参加校内的助学、助研、助管、实验室、校内产业和后勤服务及各项公益活动，学生从中取得相应的报酬的活动”。 劳动与社会保障部1995年颁布《关于贯彻执行若干问题的意见》的“第十二条 在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”2007年教育部和财政部联合下发的《高等学校学生勤工助学管理办法》中“第四条 本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。第六条 勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。”与大学生“兼职”的区别明显在于是否有学校参与。实习，是高等教育教学环节之一，属于高校教学计划内容。实习有学校统一组织安排的，也有自行联系选择的，都属于大学生专业知识学习的一种延续。大学生校外“兼职”，是大学生利用课余时间，通过付出有偿劳动而获取一定报酬的行为。与实习的区别主要表现在以下两点：一是利用的时间是课余时间还是学籍时间；二是目的是为了获取报酬还是为了提高实践能力等非物质原因。在原劳动部的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见 》中将公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆排除在外，并没有提及在校大学生。

二、大学生校外“兼职”行为的法律关系类型的分析

1.大学生兼职归入劳务关系的情形

学理上，劳务关系是指劳动者与雇主依约定，由劳动者向雇主提供一次性的或者特定的劳动服务，雇主依约定向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。如果“兼职”大学生与用工者是平等民事主体之间按约定前者向后者提供有偿劳动进而获得工资报酬的权利义务关系，则应视为劳务关系。在大学生兼职的选择中，主要属于劳务关系的有家教辅导、钟点工、笔译等。这类工作是个人与个人之间的雇佣关系，双方是平等的民事主体关系，将该类行为归由私法类的民法，合同法，侵权责任法调整毫无争议。

2.“兼职”大学生与用人单位构成劳动关系

明确大学生兼职行为的性质，有利于强化对兼职大学生的保护，有利于促进大学学生兼职的社会用工模式的科学发展，有利于劳动法律体系的完善。本文认为，兼职大学生与用人单位之间存在劳动关系。

随着现在劳务派遣、非全日制用工、家政服务等多种灵活用工形式的出现，在学术界形成了以下理论：判断劳动关系的存在应当以具备“从属关系”为主和以“当事人意思表示合意”为辅的标准综合认定。

德国法考察大学生兼职具不具有从属性通常在下面几个方面认定：（1）假如在工作时间、地点、方式、内容等方面，受雇者在几个或所有方面需听从雇佣者的指示，则满足“从属关系”；（2）雇员在完成任务时一般要独立完；（3）雇员所使用的劳动资料应由雇主提供单也有例外；（4）雇佣关系持续的长短不是问题，仅存一天的劳动关系完全可能存在。从“兼职”大学生的工作特点和与用工单位间的关系分析，他们在工作时服从用工单位的安排，接受其监督管理，在指定的地点，规定的时间工作，更不存在自己支出劳动资料或雇佣他人的情形，以此看来，“兼职”大学生具备“从属性”特征。

运用“当事人表示合意”这一标准来判断劳动关系存在与否时，有两个方面问题值得注意。第一，只要雇主实际使用了劳动力，并对劳动者存在一定的雇限，则两者之间存在劳动关系的意思表示；第二，所称“当事人意思表示合意”，并不是完全以双方当事人的主观臆测或者以合同名称来认定法律关系的性质，因为“确定契约内容的自由具有单方性，对于劳动者而言可能相对较小，而对于用人单位而言则其掌握着较大的自由度”。在实践中，劳动者确立权利义务的自由较少。因此，应结合合同关系的实际情况进行客观判断，进而对所属法律关系做出界定。

三、“兼职”大学生与用人单位符合非全日制工的劳动关系

在《劳动合同法》出台后，确认了双重劳动关系的合法地位，肯定了非全日制用工的形式。那么，现在就应从维护“兼职”大学生的权益的角度出发，将其归入非全日制用工的保护范围。实践中，大学生校外“兼职”的行为与非全日制用工有很多相似方面，因此奠定了将大学生“兼职”行为界定为非全日制用工的必要性与可能性。在实践中一些大学生可能从事两份或两份以上的兼职工作，而非全日制用工承认了多重劳动关系的合法性，劳动者可以与一个或者一个以上的用人单位订立劳动合同，只要后签订的劳动合同不影响先签订的劳动合同的履行即可，此规定也有利于保护从事数份“兼职”的大学生。对比二者之后还可总结如下切合点：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工的形式。根据上述规定可以概括出非全日制用工具有以下特点：（1）劳动合同形式没有限制，口头协议与书面协议均可，并且不可约定试用期（2）承认多重劳动关系，劳动者可与一个或一个以上的用人单位订立劳动合同（3）合同解除的限制较少，合同终止后，用人单位不必给付劳动者经济补偿（4）劳动报酬结算周期短，非全日制用的工资报酬结算周期最长不得超过15日。小时工资不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。（5）保险要求。根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》规定，非全日制用工单位应为劳动者缴纳工伤保险费。其他保险则不做要求。在校大学生校外“兼职”的行为具有以下特征：（1）兼职范围以销售、餐饮等服务业为主；（2）兼职时间灵活，可根据自身课余时间进行安排；（3）劳动报酬可以按时、天、周来作为结算单位；（4）受用人单位的管理与监督。

根据上述总结，大学生兼职行为与非全日制用工模式具有高度的同一性。在《劳动合同法》颁布之前，对于兼职大学生的保护一般适用民事法律规范，将其行为认定为劳务关系。但是劳务合同对在单位打工的大学生保护力度远远不够，劳动合同法对劳动者的权益有全面的保护，因此，应将大学生纳入劳动合同保护范围内。

四、大学生校外“兼职”的劳动主体地位资格认定

确立大学生和用人单位能够否构成劳动合同的关键是大学生能否取得劳动主体的资格，如果大学生能够具有劳动主体的资格，那么毫无疑问，大学生和用人单位之间可以构成劳动合同的法律关系。《劳动合同法》以及《劳动法》对于劳动主体的地位定义的比较模糊，分析大学生在兼职过程中能否取得劳动主体资格是劳动关系理论确立的关键。

在对法律身份进行认定时，应当从“从属关系”这个核心要素进行分析，并采人格从属性和经济从属性的标准；与此同时，根据国内法对关于劳动者主体资格在劳动权利能力和劳动行为能力等方面的规定，来认定大学生校外“兼职”的劳动者资格。

对于劳动者资格的界定问题，各国形成了不同学说。大陆法系主要采“从属说”，其基本观点为若劳动者所提供的是从属性劳动，就可以用该标准判断劳动者资格。此学说又分为人格从属性学说与经济从属性学说。前者指“除法律、团体协议、经营协定、劳动契约另有规定外，劳动者在雇主指示下提供劳务，劳动者被纳入用人者的生产组织之中，雇主对劳动者拥有广泛的指示权，并可单方面决定工作的时间、地点、任务、内容、方式、种类、纪律等条件。”后者所指劳动是为他人的目的，并非为自己进行经营劳动。视“从属性劳动”为界定依据无异议，但对人格从属性与经济从属性的侧重点适用各地区不一，但多数观点包括我国台湾学者在内则主张采人格从属性和经济从属性的双重标准。兼职大学生到用人单位工作，受用人单位的管理与监督，且须按用人单位的时间从事工作，以自己提供的有偿劳动获取相应的工资报酬，以此看来，大学学生的兼职行为完全符合从属性的本质特征。

从我国《劳动法》关于公民的就业资格的规定来看，我国公民凡年满16周岁，具有劳动能力，就具有成为劳动者的法律资格。原劳动部办公厅的《关于贯彻执行若干问题的意见》并未排除大学生，依“法无禁止即许可”之法则，大学生有资格建立劳动关系。我国公民要成为劳动者需具备劳动者资格，具体包括劳动权利能力和劳动行为能力。劳动权利能力是公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。《中华人民共和国宪法》第四十二条 中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。大学生是中华人民共和国公民，当然具有劳动权利能力，并不因学生身份而受到限制。 “兼职“大学生要具备劳动法意义上的劳动者资格还需具备劳动行为能力。认定自然人的劳动行为能力需判定以下四个要素：年龄、健康、智力、行为因素。

（1）年龄因素。《劳动法》第十五条第一款规定“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人”。我国全日制大学生按照6周岁入学起算，小学和中学共12年，绝大多数都已超过18周岁，存在跳级只是个例，因此，基本满足年龄要求。

（2）健康因素。在劳动法中，要求劳动者要具备所从事职业应具备的健康条件，大学生正处在青壮年时期，体制普遍较好，绝大部分符合此要求。

（3）智力因素。从精神健康、文化水平和职业资格三个方面去考察，针对不同的职业有不同的要求。

（4）行为自由因素。自然人支配自己的行为有足够的自由。有一部分专家学者认为，兼职大学生的行为自由受到限制，在学校主要是按教学安排的时间学习，不能成为劳动法意义上的劳动者。并认为，全日制在校大学生至少在“行为自由”上受到一定限制。可是，全日制大学生在学习之外可自主支配的课余时间还是很多的，包括平时上课期间的课余时间、周末、节假日与寒暑假。“学生身份并不排斥劳动者的身份，由于人类社会生活的复杂性，个人往往存在于不领域的身份关系之中，可以在诸多的身份体系中确定自己的位置。”“兼职”大学生相对于高校而言是学生身份，由教育法来调整；但相对于用人单位时，则具有劳动者身份，应该受劳动法的调整，二者并不存在矛盾。例如，从事兼职会计工作的教师，当其作为教师身份时受教师法调整，当其作为会计身份时则受会计法的调整，其间道理并无二致。

结语

现今，在校大学生越来越多的衷于积累实践经验，以便增强自身实力，提高自身素质，增强就业竞争力。由于“兼职”大学生的特殊身份，至今我国司法实践中未明确将其认定为劳动法意义上的“劳动者”，致使其处在劳动法律规范的边缘，无法全面地保障劳动权益。只有在劳动关系中将其纳入劳动法律的调整范围，才能更加充分地保护“兼职”大学生的合法权益。大学生在兼职过程中进行维权所依据的法律还不是特别明晰，应尽快明确校外“兼职”大学生的劳动者地位，从而使大学生的兼职行为有具体明确的法律保障。

参考文献：

[1] 陆碧霞.大学生实习期间身份的法律分析[J].中国青年研究，2012，（11）：97-100.