论搭售行为的法律规制

摘要：搭售作为一种企业滥用市场支配地位的行为，对它的规制成为竞争法上的一个重要议题。因其涉及限制竞争协议和滥用市场优势地位两大领域，往往成为各国垄断法规制的重点。而搭售在某些情况下有其存在的合理性，因此有关搭售的规制标准在理论和实务上争议较多。

关键词：搭售 反垄断法 法律规制

一、搭售行为的基本概念

一般来说搭售是指经营者要求购买其产品的购买者，必须还要购买其他独立能分的产品，并把此当作卖方出售该产品的条件，否则拒绝销售该产品。也就是说，搭售就是以购买者购买产品的同时还要购买另一个单独的产品为条件的产品销售。企业通过实施搭售行为，将自身的优势地位延伸到被搭售产品市场，从而达到限制竞争的、获得高额的利润目的。综合上述可以看出搭售具有强制性和被迫性。搭售行为是一种合同行为，但是这个合同的订立并不是购买方的真实意思表示。此外，搭售存在的领域较广泛。它不仅存在于生产者和销售者之间，也存在于销售者和消费者之间。

二、我国法律对搭售行为的规制

（一）《反不正当竞争法》中有关搭售条款的分析

1.《反不正当竞争法》第2条

《反不正当竞争法》第6条规范对象仅为公用企业或其他独占企业，如果除上述两种企业外实施搭售行为，但又必须对该搭售行为加以规制，则应当适用第2条的规定。本条的立法目的，是第2章所列举的列举到的危害竞争秩序的行为和没有列举到的损害竞争的行为予以规范。孔祥俊教授认为“：从现行规定的现状来看，反不正当竞争法第2条第2款是一个有限的一般条款，对于不同的不正当竞争行为有着不同的意义。”1它作为一般条款并不完全。

2.《反不正当竞争法》第6条

《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”2该条中的规范对象为“公用企业或其他依法具有独占地位的经营者”。从《反不正当竞争法》第6条的规定可以看出，《反不正当竞争法》并没有对独占地位本身加以非难，独占企业可以通过正常手段，利用自身在商品质量、服务价格等方面的优势将竞争对手淘汰出市场。如果企业依靠的是自身的市场地位，利用不正当的手段排挤竞争对手，限制了竞争，则应受到《反不正当竞争法》规制。

3.《反不正当竞争法》第12条

《反不正当竞争法》第12条规定“：经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”从该条文可以看出，搭售行为是以“违背购买者意愿”为要件的。据此搭售的主要形式有：第一，经营者利用自身在经济或技术上的优势，在出售商品时搭售其他商品，包括出租等转让使用权的行为。第二，附加不合理的条件出售商品，如限制相对方的产量、价格及销售区域等。我国的《反不正当竞争法》只在第20条规定了违反本法的民事责任，而没有规定行政责任，因此即使经营者的搭售协议依照第12条的规定被认定违法也只能产生民事责任，由法院判决搭售协议无效。3

（二）《反垄断法》中有关搭售条款的分析

1.《反垄断法》第17、18、19条

《反垄断法》中关于对“搭售”的规定主要集中在第17条中“：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；”4从市场规制法的理论看，《反垄断法》第18条和第19条的规定包括了确定企业具有市场支配地位的要考虑的两个因素：第一，市场份额，又称为市场占有率，是特定企业的总产量、销售量或生产力在特定的相关市场中所占的比例。第二，进入市场障碍，指其他企业进入该特定市场时是否存在难以克服的障碍。当存在这种进入障碍时，该企业就有可能被认定为具有市场支配地位。

2.《反垄断法》第六章和第七章

第六章和第七章分别规定了对涉嫌垄断行为的调查和法律责任，这是我国法律中首次详细规定了反垄断的执法机关、执法活动规范以及出民事法律责任之外的行政法律责任。执法机关的相对确定使执法机构在原则上具有了独立性、权威性、专门性。因此对于该机构在级别定位、权力的安排、组织的设置、人员的构成、经费的保障以及执法效力等方面的确定都应围绕确保该机构的独立性和权威性来展开，以确保实现利益权衡的准确性。因此，设立一个集独立权威专业于一体的执法机构，对不正当竞争行为和反垄断行为进行监督检查。

三、我国规制搭售行为的建议

（一）明确违法搭售行为的适用原则

我国《反不正当竞争法》的执法机构是县级以上工商行政管理机关，而《反垄断法》中却没有明确执法机构，专家们建议《反垄断法》的执法机构应具有独立性、权威性和专业性。但即便如此,由于我国的经济学理论对搭售的研究还不够；同时，由于搭售行为的司法诉讼也很少，还没有建立起我们自己的司法经验,在较长的时间内很难完成对搭售的经济和法律价值目标的分析。鉴于以上因素,我国应采用合理原则, 在对搭售的违法性判断中,以效率为先导把融入多种价值目标。具体做法是,通过对竞争法价值目标和经济效率的分析,把有利于消费者、有利于经济发展的搭售列举出来，作为豁免条款,从而引导执法者把有益的搭售从违法搭售中分离出来。

（二）建立独立的执法机构

我国《反垄断法》具体规定了两个机构:国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构，但是与国外的二元制模式并不相同，不是由该两个机构共同执法。国务院反垄断委员会只有组织协调权，真正进行执法的是国务院反垄断执法机构，具体由商务部、国家工商局和国家发展改革委员会三部门共同执法。笔者认为，我国反垄断法应该成立一个专门的反垄断执法机构，以克服三部门执法所带来的弊端。此外，司法部门应该拥有认定是否属于反垄断行为的最终权力。

（三）完善搭售的法律责任

在制定实施细则时，应该民事、行政、刑事责三种制裁措施任并用，但应该注意只有情节非常严重，民事手段、行政手段均不能发挥有效作用的情况下才适用刑事责任。对于企业的刑事制裁只能是罚金；对于个人刑事制裁的方式除了罚金以外，也可以规定有期徒刑。行政责任主要是由搭售行为实施地相关行政机给予责令停止违法行为、没收违法所得、罚款，以及责令停业整顿、吊销执照的处罚。我国违法搭售也要根据具体情况规定相应的行政责任。此外，还应具体确定民事损害赔偿范围，能更好地规制违法搭售行为，维护自由公平的市场竞争秩序。

注释:

1 葛峰. 中国现行搭售法律条款浅析[J]. 沧桑, 2009,(02)

2 罗澜,刘玮. 反垄断法适用除外制度理论探微[J]. 重庆交通大学学报(社会科学版), 2007,(04)

3 孟雁北. 搭售行为中的拒绝交易问题研究――由美国Kodak(1992)案谈起[J]. 中国人民大学学报, 2008,(06)

4 李剑. 反垄断法中的杠杆作用――以美国法理论和实务为中心的分析[J]. 环球法律评论, 2007,(01)