新刑诉法实施后如何应对非法证据排除问题

新《刑事诉讼法》对非法证据进行了相对完备的规定，将2012年5月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）的内容吸收到立法中，首次在立法中明确非法证据排除的范围与操作程序，是我国刑事诉讼法、刑事证据规则发展历程中的一大进步，被认为是我国刑事诉讼发展近20年来的重大突破。与其他很多法律制度一样，非法证据排除规则也是“泊来品”，非法证据排除规则靠什么来保证这一规定的切实执行和有效运行，这无疑是贯彻新的刑事诉讼法面临的紧迫而现实的问题。

一、贯彻落实新刑诉法：公诉环节非法证据参与性排除机制导入

新《刑事诉讼法》确立了不得强迫自证其罪原则、非法证据排除规则以及侦查讯问全程同步录音、录像制度。对于《刑事诉讼法》非法证据排除规则，我国权威学者评价道：非法证据排除规则不仅告知办案人员如何收集和运用证据，还是对非法取证行为的一种法律制裁和救济，伴随着非法证据排除规则的确立和实施，我国刑事证据制度可以称之为“有了一个跨越式”的发展，其历史意义不可低估。

根据新的《刑事诉讼法》的规定，公诉环节非法证据排除实行的是检察机关运用公诉权经依法裁量后自主排除非法证据、直接进行程序性制裁的模式。公诉排除非法证据符合权利保障与规制职权的现代刑事证据法的正当性基础，这对于检察机关落实《刑事诉讼法》非法证据排除规则具有重大意义。

笔者认为，公诉权行使刑事诉讼证据监督职能理应高度重视非法证据“参与性”排除机制，即在非法证据处于未然状态或者形成之初，检察机关以一种开放透明的理念与心态，合理借助与引导辩护权协同公诉权，排除非法证据的形成因素或者现实载体，对侦查行为进行监督，对犯罪嫌疑人的程序性权利进行有效保护。“非法证据排除规则的预期效益决定了其未来的走向。”尽管建构与完善公诉环节非法证据参与性排除机制需要占用和耗费一定的刑事诉讼资源与成本，甚至提高办案难度，但是，其能够产生明显的制度收益——遏制非法证据于未然与尽早排除非法证据，从而拓展刑事诉讼法证据监督的思路空间，提高证据监督效率，最终充分落实《刑事诉讼法》非法证据排除规则。

二、提升证据对抗参与性：公诉提前介入与辩护调查取证协同监督侦查

检察机关公诉部门证据监督的传统工作方法主要包括：通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人核实证据；通过书面审查发现非法证据疑点。这实际上都是都是检察机关通过单方面的内部工作对侦查机关（部门）进行的一种静态证据监督，虽然是发现非法证据的必要方法，但如果没有配置动态性、参与性的监督程序，难以发挥有效发现并提前排除非法证据的诉讼监督职能，也难以形成公诉与公安机关之间的对接机制，最后极有可能导致公诉无法有效防止违法取证和违反程序办案，证据监督形同虚设，公诉监督与侦查活动无法同步，侦查权因缺乏监督造成非法证据的滋生。因此，除了在检察机关审查工作的静态环节严格审查非法证据之外，公诉部门应当积极用好用足且不断拓展当前法律所赋予的诉讼监督机制，通过公诉提前介入侦查与吸收辩护律师力量强化证据对抗的双重路径，对侦查机关（部门）的非法取证行为进行有效的动态诉讼监督，在非法证据未然之际进行及时阻止，实现非法证据动态发现、控辩双层监控、及时排除的高效证据监督运转机制。

（一）公诉提前介入排除非法证据的基础定位

公诉提前介入排除非法证据，其定位显然应当是侦查活动合法性的监督者。修改后的《刑事诉讼法》施行之后，传统的公诉提前介入引导侦查的角色定位有必要进行合理转型，从部分突出公诉与侦查形成合力，实质性地转置为全面强调监督侦查行为合法性。

（二）公诉提前介入侦查阶段保障辩方参与性，强化证据对抗性

公诉部门提前介入引导侦查的过程中，有必要充分发挥律师行驶调查取证权的证据对抗力量，引导辩护力量对侦查行为的合法性进行外部性的诉讼监督，保障其对证据合法性进行监督的参与性。由于律师在侦查阶段申请收集、调取证据，涉及多方面与跨部门的协调工作，公诉部门有必要通过合理刑事引导侦查权，理性涉及律师申请公诉部门收集证据、自行调查证据的条件及申请被否定后的救济程序。框架性建议是：

——侦查阶段，公诉部门提前介入的，律师在承办案件过程汇总具有下列情形之一的，可以申请人民检察院公诉部门收集、调取证据：（1）涉及国家利益（国家秘密）、公共利益或者他人合法权益（例如商业秘密、隐私权等）的证据材料；（2）属于国家有关部门保存并须司法机关依职权调取的档案材料；（3）律师因客观原因确实不能收集但能够提供确切线索的证据材料。

——律师申请调取证据，应提交书面申请。申请书应当载明被调查人的基本信息、索要调取证据的基础内容、申请调取证据原因及其待证事实。在侦查阶段，人民检察院公诉部门不准许律师申请调取证据的，应当送达书面通知书，律师应当有权在收到通知书之日起的合理时间内向人民检察院公诉部门书面申请复议一次。人民检察院公诉部门应在收到复议申请之日其的合理时间内作出答复。根据律师申请，经调取未能取得相应证据的，应当履行书面告知义务并说明原因。

——人民检察院公诉部门同意调查取证的，应当立即通知侦查机关（部门）执行调查取证工作。根据证据的种类差异，侦查机关（部门）调取证据应当符合程序规范：（1）调取书证应当是原件。无法调取原件的，可以是经核对无误的副本或者复制件，但应在调查笔录中说明来源和取证情况。（2）调取物证应当是原物。提取原物确有困难的，可以提取复制品或者通过照相、录像进行物证固定，但应在调查笔录中说明来源和取证情况。（3）调取计算机数据或者视听资料应当是原始载体。无法提供原始载体或确有困难，可以提供复制件，但应在调查笔录中说明来源与记录复制情况。必要时，人民检察院公诉部门可以自行调取。

三、强化辩护意见参与性：实现非法证据排除控辩专向交流

为了实现律师在审查阶段提出非法证据排除意见的参与性、有效性、公正性与合理性，在控辩意见交换中提高非法证据审查质量与效果，并使律师提出的非法证据排除意见真正能够起到维护犯罪嫌疑人权益的作用，笔者建议采取如下操作办法，使半封闭的审查程序运行模式转化为参与模式：

（一）律师提出非法证据排除意见的程序启动

检察机关审查部门在受理侦查机关（部门）移送审查案件之日起十日内，向犯罪嫌疑人委托的律师发出《听取排除非法证据意见通知书》，载明律师发表意见的时间与地点。确认律师需要发表意见的，安排两名以上审查部门承办检察官在接待室听取律师对于证据合法性的律师意见，记录其认为相关证据属于非法证据或者合法性层面有瑕疵的意见。

（二）审查律师意见

律师提出排除非法证据意见的，检察机关审查部门应当做好证据审查复核工作，对于受委托的律师提出确需检察机关收集、调取证明相关证据系非法取得的，检察机关审查部门应当及时自行或者建议侦查部门收集、调取。对于收集、调取相关证据、材料、情况说明的结果与信息，应当及时向律师反馈。

（三）采纳律师意见

对于律师提出的排除非法证据意见，检察机关经审查、分析，最终做出是否采纳的决定，并在案件审结之日前将意见的采纳情况反馈给律师。是否采纳律师排除非法证据的反馈意见应当以书面形式作出，因为作为司法机关作出的一种结论性文书，应当体现严肃性和规范性。

四、结论：通过参与性证据监督机制落实《刑事诉讼法》非法证据排除规则

新的《刑事诉讼法》、《律师法》以及相关司法解释已经赋予了犯罪嫌疑人及其辩护律师广泛的诉讼权利，但是，由于辩护方在刑事诉讼监督过程中的参与性不足，不仅影响到了辩护权利保障本身，而且对于检察机关强化诉讼监督效力、拓展诉讼监督空间产生了极大的制约。通过公诉环节非法证据参与性排除机制的积极探索，从公诉提前介入与辩护律师调查权协同监督侦查、公诉阅卷与律师阅卷双重书面证据监督以及非法证据排除控辩意见充分交流等角色深化与完善刑事诉讼过程中排除非法证据的参与性，对于检察机关充分落实《刑事诉讼法》非法证据排除规则、有效监督诉讼中的违法行为具有极为重要的现实意义与实践价值。

（作者通讯地址：江苏省盐城市盐都区人民检察院，江苏 盐都 224005）