论罗马法的所有权理论及其复兴

摘要：罗马法所有权是罗马法中的重要部分，它的兴衰演变也反映了时代和思想的变化过程。因此，研究其规律对我国的社会现实也有重要的启示意义。

关键词：罗马法 所有权 集体主义

中图分类号：D904.1

文献标识码：A

文章编号：1004-4914(2011)03-045-02

一、罗马法中所有权的规定

通常认为罗马法是在长达上千年的时间里逐步形成的，它一直被尊称为万法之源，这绝不是偶然的，这与罗马法经过深厚的历史积淀所形成的完善的立法体系，严密的法律构架以及合理的逻辑都是密切相关的。而且其中关于所有权的规定被认为是“框定了后世所有权制度的基本框架”。这样完善的似乎具有前瞻性的制度的形成是有着相应的社会发展基础的。罗马社会是简单商品经济较为发达的私有制社会，这样的社会中包含了商品经济发展所能够涉及到的大多数的法权关系，这就为罗马法中所有权制度的完善提供了充分的条件。

(一)罗马法所有权的内容

这里的所有权的内容指的是从现代民法的意义上所有权的权能。这一点可以认为小有争议。其分歧主要在于对占有权的定位不同。

我国有的学者认为，罗马法所有权中包含了现代所有权的全部权能，即占有权、使用权、收益权和处分权。另外还有观点认为，罗马法中以占有权作为使用权、收益权和处分权的前提条件和基础。如果缺乏对物的实际、事实上的控制，将无法创设使用权、收益权和处分权。这是由于所有权必须以占有作为权利产生的条件。这两种观点尽管不尽相同，但是存在着较为接近的地方，他们都认为占有权在罗马法所有权能中是事实上存在的。

但是在我国一些重要的著作中采信了罗马法中不认为占有是一种权利，而把它作为一种事实。一般来说占有人就是所有人，但是也可能存在错位的情况。罗马法正是根据现实状况，通过肯定或否定占有事实来达到维持一定社会经济关系的目的。这样占有属于相对独立于所有权的一种法律制度。罗马法中也分别通过占有之诉和所有之诉来分别实现对占有权和所有权的保护。

笔者认为，前述所介绍的几种观点尽管表面上仍有所分歧，但是在实质上并无原则性的差别。从所有权形成的过程中，占有权应该处于一个基础性的地位，没有实际上的对物主的占有权的认可就谈不到后续的所有权的确权。所以无论认为占有是前提也好，还是认为占有权与所有权有严格区分也好，都无法否认事实上占有权的地位，这也是在后世所有权中将占有权始终放置于一个非常重要的位置的原因。甚至有学者认为：事实上的占有一定是在先的，所有权不过是对占有的一种法律上的确认而已，足见占有权在所有权中的地位。

(二)罗马法所有权的特征

罗马法中所有权的特征被概括为绝对性、排他性和永续性这三个方面。绝对性是指的所有权人可以对所有物任意处置而不受任何限制；排他性是指所有权人行使其权利时得排除他人的干涉；永续性是指所有权人行使所有权的时间上没有限制，即不会因为期限的到来丧失所有权。

这三项特征从根源上采自于所有权的核心性的属性，即支配性。正如罗马法学家概括的那样，所有权是“人对物最完全的支配权”，可以认为所有权从本质上就是具有这样的支配性所以才衍生出了前述的三个特征。尽管所有权具有前述三个特征，但是在事实上这三个特征都是有一定限制的。例如，绝对性，在一般情况下，所有权人如何行使所有权，如何处置所有物是不受限制的，但并不是在任何情况下都没有限制，例如在该物上如果设有他物权，所有权人就要按照他物权的要求来限制所有权的行使。另外，在行使所有权的过程中尽管甚至可以“滥用”，但是至少不能侵害他人的利益。此外，排他性在共有关系中也无法完全实现。而永续性也会由于物的灭失等情况而中断。

那么是不是可以认为所有权的三个特征是矛盾体，既具有着这样的特性，同时又无法彻底的贯彻下去呢。其实这与所有权产生的历史背景密切相关，在人类社会较早的时期，所有权主要以“定纷止争”作为其法律使命，侧重于强调对物的权利的确认，使得社会处于较为安定的状态，在罗马早期社会中也是这样。在这样的背景下，当然是所有权的这三大特征会受到重视，从而侧重强调所有权的绝对性等特征。但是随着社会的发展。对于物的流转的要求会逐步的增强，这也是商品经济发展的必然要求，这时所有权的绝对性等特征，必然要受到一定的限制和冲击，所以。对所有权进行必要的限制是社会发展的客观要求。

(三)对所有权的限制

1 从限制的内容上罗马法受到相邻利益的限制、公共或社会利益的限制、为宗教方面利益的限制、人道主义和道德方面的限制、其他方面的限制等。

2 对所有权拥有者的限制。这个方面由于罗马社会发展过程中发生的进步而出现了逐步的变化。从早期较为严格的家父所有权制逐步走向家子也渐渐取得所有权；从早期的市民法所有权为核心、万民法所有权为补充的所有权制逐步走向以万民法所有权为主体、市民法所有权被废止。

罗马法中强调对所有权的限制主要是体现出了罗马法以权利为本位、以个人为本位的法律定位。。所以，这种限制在罗马时代是极为有限的，所有权仅仅受到了极小的限制，而且这些限制并未改变所有权的绝对性质。这一点在不同的时代，不同的时期都会有不同的选择。或者说任何时代都是在寻求社会利益和个人利益保护双赢的一个契合点。过分强调了所有权的绝对性、支配性会导致物的流转发生困难，甚至会使得贫富分化更为严重，但是过分夸大了对所有权的限制又可能成为侵害个人利益的借口。所以在不同的背景下，很难得出一个相同的对所有权限制的“度”的标准。这需要我们结合一个社会所处的特定阶段和社会现状去进行具体的考查。

可以认为，由于历史的机缘巧合加之罗马人的聪明勤奋，造就了体系完整、逻辑严密的罗马法。它对后世的法律产生了难以估量的影响，甚至直接促进了大陆法系的形成。但是我们不能不考虑到任何一种法律体系的产生都离不开其特定的社会背景。所以就我们当代的所有权制度而言，尽管要充分吸收罗马法所有权制度的长处，但是切不可想当然的“移植”，而是要根据我们的社会和经济状况进行适当的改造，这样才能够取得预期的理想效果。

二、罗马法所有权在近代的复兴

罗马法之后的中世纪是漫长的所有权衰落的时代。到18世纪末叶，随着社会生产力的不断发展。财产上的自由和人人平等观念的不断渗透，日耳曼法这种界限含糊的一物多权，团体主义的观念明显已经不再适合社会的需求，特别是当到了自由资本主义阶段，这样的制度更是成为了社会发展的羁绊，而罗马法的强调所有权的绝对性、独立性和一物一权等观念与当时的社会思潮和社会经济的发展都更为合拍，所以罗马法的复兴就成为了社会的客观要求。同时，也可以这样说，经历了较为漫长

的封建社会的对人们的压抑之后，认可个人的所有权也是对个人人性的恢复和再重视。所以这个时期的所有权总体上属于个人主义所有权。该制度发轫于17、18世纪欧陆社会勃兴的自然法思想，而风行于18、19世纪之德法日等主要大陆法系国家。它对封建制的所有权理论进行了较为彻底的清洗，从而建立了近代所有权制度体系。

可以这样说，尽管在当时的大背景下，所有权的绝对性等特征受到了极大的重视，但是这并不是绝对意义上的绝对性，在事实上它仍然是受到一定的限制的。例如，19世纪到20世纪中期，以德国为代表的大陆法系在所有权的限制上，探求到了其合理性，创立和和发展了20世纪大陆法系所有权绝对性和排他性合理限制的理论。这一点在1896年制定的德国民法典中有所体现。如德国民法“第903条[所有权的权限]在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”可见，在行使所有权时尽管所有权人在理论上可以无限制、任意地行使自己的权利，但是至少要受到法律所设定的界限的限制。另外，排他性也是受到限制的，尽管行使权利时可以排除他人的妨碍，但是这种排他的行为不可侵害他人的正当权益；而永久性在事实上会随着物的灭失而中止，而且到现代社会以来，设有期限的所有权已经不是新鲜的事物，所以该特征也同样是受到限制的。

但是，总的来说，由于在近代社会特殊的历史背景之下，所有权的绝对性、支配性的特征还是占到了当时社会的主流，这样的主流思潮一方面带来了人权的觉醒，另一方面更是对封建所有权制度的较为彻底的“清理”。所以在那个时代之下强调这些特征的正面价值是主流的导向，直到随着社会的发展，人们开始对所有权的深入反思，对其进行限制的必要性才逐步的凸显出来。

从中世纪的封建制所有权到近代所有权的发展演变，可以认为是所有权的一次从衰落到勃兴的变化，也是罗马法再次受到重视，重新进入社会主流的一个转变过程。在这个过程中，所有权从特权阶层走向一般民众，也推动了政治制度进行了相应的调整这次勃兴，是具有着重要的里程碑意义的，它带动了自由、平等和人权等观念的兴起，也使得绝对所有权的观念深入人心。而且从生产力发展的角度，正如约瑟夫库利舍尔指出的那样，“18世纪尽管是农业的全盛时期，尽管国家和社会帮助普及新的农耕方式，但实际上只取得了微小的进展。”但“传统势力肯定阻止了农业的进步。”所以，所有权受到承认，使得劳动者能够真正拥有自己的财产，而免于无端的剥夺，这极大地带动7他们的生产积极性，在客观上非常利于社会生产力的迅速发展。在当时资本主义初级阶段的背景下，这些变化极大地促进了社会生产的迅速发展，对资本主义的发展起到了重要的推动作用。