探求低碳专利技术的强制许可制度

摘要：为解决全球气候问题，共享低碳专利技术成为关键要素。“共同而有区别的责任”分配原则下，强制许可低碳专利技术成为解决发达国家不实际履行转让专利技术的有效途径。低碳专利技术的强制许可保护了人权的基本权利——环境权，国际条约的专利强制许可规定及药品专利强制许可的确立使低碳技术强制许可的实现具有合法性、合理性及可行性。

关键词：低碳技术、强制许可制度、国际条约

举世瞩目的联合国气候变化大会将“低碳技术”豍推向全球技术发展的风口浪尖，气候变化已经成为全人类发展中的重要阻力。从《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》、“巴厘岛路线图”，直到现在的《哥本哈根协议》，每份协议都表达了“发达国家应当提供充足的、可预测的和持续的资金资源、技术以及经验”，但可惜的是没有一份协议能够对“提供技术以及经验”做出具体量化的承诺，缺乏具有约束力的制度。而发达国家一方面承诺达成协议，一方面又制定要求发展中国家采取积极的减碳行为，由于缺乏技术转移的明确渠道及落实方案，使得发展中国家处于极其不利的被动地位。面对如此不利的局面，发展中国家应该积极探索低碳技术转移的有效路径，尤其是利用专利强制许可制度豎，为低碳技术的国际转移提供一些新的思路。药品专利技术强制许可的设立亦为低碳技术的强制许可的实现看到了一些希望。

低碳技术包括专利技术和非专利技术，专利强制许可制度适用的对象为低碳专利技术，简称为低碳技术，本文的探讨对象为专利技术，非专利技术不涉及强制许可，不在本文的讨论范畴中。

一、低碳技术强制许可制度为法理支撑

（一）低碳技术的强制许可，是对人权尤其是环境权的保护

人权是作为一个人享有的基本权利，是人人都享有的权利。环境权是人权的基本权利之一，是“公民享有的不在被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利”。环境权的主体包括当代人和后代人；环境权的对象包括人类环境整体。豏在1972年的联合国人权环境大会上通过的《人类环境宣言》首次承认了环境权。无论是发达国家还是发展中国家的公民都平等的享有环境权的保护。

目前，全球气候变化、环境污染的严峻形势，促使各国大力发展作为国家核心竞争力的低碳技术，以解决环境问题。而低碳技术主要由发达国家所掌握，其不实际履行向发展中国家转让低碳技术的承诺，影响到全球气候问题是否能够得到缓解。全球气候变暖影响到人类自身的生存和发展，环境的整体性也决定了低碳技术的地域性使用不能解除气候危机。因此环境权的保护使共享低碳技术成为保护地球家园的客观需要。低碳技术的强制许可作为共享低碳技术的方式之一，符合对人权、环境权的保护。

（二）低碳技术的强制许可符合“共同而有区别的责任”分配原则

在TRIPS协议中，关于全球气候危机，各个国家承担共同而有区别的责任，这是关于国家责任分配的基本原则。据美国橡树岭实验室研究报告，自1750年以来，全球累计排放了1万多亿吨二氧化碳，其中发达国家排放约占80%。豐发达国家享受了经济发展的成果，但是温室气体的后果却是由全球来承担。目前，发达国家的人均温室气体排放量仍然高于发展中国家的，因此，在坚持“共同而有区别的责任”原则下，为气候环境外部不经济承担责任并进行补偿，成为《联合国气候变化框架公约》下发达国家向发展中国家优惠或无偿提供资金援助和转移低碳技术的理论依据。

对于发展中国家来说，面对确立的碳减排目标，发展中国家要比发达国家的压力大，而处于向低碳经济转型的发展中国家，无疑对发达国家的低碳技术需求更为急迫。豑发展中国家急需发达国家做出的资金和技术转让的承诺实践，但实际情况却与之相去甚远，发达国家缺乏转让低碳技术的政治意愿，豒而通过商业渠道购买低碳技术对于发展中国家来说负担过于沉重。因此，实施对低碳技术的强制许可制度是解决目前困境的有效途径。

二、低碳技术实施强制许可的制度理念

（一）借鉴于国内法层面的专利强制许可立法

在国内法层面，世界上大多数国家都已经建立了专利强制许可制度。例如，我国从1984年颁布的第一部《专利法》开始，就将专利强制许可明确写入法律，在1993年、2001年、2008年《专利法》历次都有针对专利强制许可的修订，2010年新修订的《专利法实施细则》中，对专利强制许可的适用范围还进一步做出了细化和明确，基本上已经构建了与国际条约接轨的专利强制许可制度。加拿大、欧盟、南非、巴西、印度等国均已根据各国国情建立了专利强制许可制度。豓从理论上来说，低碳技术的强制许可只要在任何一个设置了强制许可制度的国家都可以适用的。但是对于专利强制许可的设置标准，发展中国家和发达国家显然是不一样的，从而使低碳专利技术的国际强制许可存在着诸多障碍。

发展中国家的专利强制许可适用标准更多的是强调公共利益，设置标准比较宽松，例如印度、巴西等。豔而发达国家的专利强制许可适用标准比较严格，强调的是市场的自由，知识产权的高度保护，例如“只有被证明为反托拉斯违法行为的情况下，美国法院才会对其现有的专利技术施加强制许可”豖，更不用说是对其低碳技术的强制许可。而低碳专利技术主要由发达国家掌握，因此对于低碳技术的国家强制许可在国内法层面难以调和，更多的是要通过国家之间的协商，签订国际条约。

（二）借鉴于国际法层面的专利强制许可立法

在国际法层面，1992年联合国环境与发展大会，154个国家签署了《联合国气候变化框架公约》对发达国家提出技术转移的义务；1997年12月通过的《京都议定书》和2007年12月通过的《巴厘行动计划》都规定了发达国家负有主动向发展中国家提供、转让低碳技术的义务；在《与贸易有关的知识产权协议》(即“TRIPS协议”)中也有发达国家应该向最不发达国家转移、传授技术的规定。当发达国家不主动履行其向发展中国家转移低碳技术的义务时，低碳专利技术的国际强制许可将成为专利技术转移有效保障，“TRIPS协议”对于技术的强制许可做出了具体的规定。

“TRIPS协议”首先在第8条“原则”中，授权“各成员可采用对保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益所必需的措施”，其次在第31条“未经权利持有人授权的其他使用”中，允许成员国在处于紧急状态或其他极端紧急情况下，以及为了公共非商业使用的情况下启动专利强制许可。低碳专利技术具有专利技术的特性，但又区别于传统的专利技术，因低碳技术的最终目的是为了保护大气系统这个全球的公共物品，实现全人类的可持续发展而气候问候，不仅仅是涉及到一国或部分国家的问题，而是涉及到整个地球，所有国家的问题，是全球的公共利益问题。发展中国家出于公共利益保护的需要，当然可以主动在专利制度框架中设置低碳专利技术的强制许可制度，并未突破“TRIPS协议”的规范。因此，低碳技术使用强制许可制度是具有正当性与合法性的。

三、从药品专利技术强制许可得到的启示

（一）药品专利技术强制许可产生的背景

1997年南非政府通过《药品和相关物品控制修正案》，允许药品平行进口和强制许可。虽然这一法案出台后，南非政府面临在本国成为被告，在美国被威胁要予以贸易制裁的斗争，但最终公共健康权优先于私权的观点占了上风，39家制药厂撤诉并大幅降低专利药品价格，以南非为代表的发展中国家在这场较量中宣告胜利，豗为2001年11月的《多哈宣言》的产生创造了条件。

《多哈宣言》强调了公共健康权的重要性，当与知识产权发生冲突时，确定了公共健康的有效地位。但它没有改变“TRIPS协议”的具体内容，因此，2003年8月通过了关于《执行多哈宣言第六段的决议》，以及2005年12月最终形成的《TRIPS协议修正案》，正式确立了以公共健康为目的的药品专利强制许可制度。

（二）对药品专利技术强制许可的借鉴

国际专利强制许可制度目前取得成功运作的领域是在药品专利方面。《TRIPS协议修正案》的第三十一条的附加条款、附件和附录，是对TRIPS协议专利强制制度的第一次修正，使药品专利强制许可制度具有明确的立法依据。药品专利强制许可制度的建立、运作为解决公共健康危机提供了制度保障，这无疑为同样具有公共利益属性的低碳专利技术的强制许可提供了借鉴，低碳技术的强制许可具有可行性、操作性。

然而，TRIPS协议专利强制制度的一事一议原则，获取低碳技术的强制许可可谓任道而重远。在达成低碳技术的强制许可公约，还应当避免药品专利强制许可制度定用语模糊、启动程序复杂的不足，例如：TRIPS协议中“公共利益”“非商业性活动”“紧急情况”等词的明确界定，等等。豘强制许可制度只有法律条文的硬性规定是不够的，还需要发达国家给予支持和配合。

四、结语

饱受气候变化危害的发展中国家不能再等待发达国家的施舍，发展中国家在致力于开发低碳专利技术的基础上，应该采取积极的手段促使在国际社会中建立起低碳专利技术强制许可制度。低碳技术强制许可制度的构建，对于发展中国家具有深远的现实意义。