论我国现行罪存在的问题

[摘要]古已有之，发展至今，手段不断翻新，给国家和社会带来严重危害，而我国当今的立法存在相当的滞后性，不能有效打击日益泛滥的犯罪，罪的立法完善势在必行。

[关键词]　罪　立法缺陷

我国现行刑法第303条明确规定了罪，刑法对于罪的规定，对于活动在我国的肆虐起到了一定的抵制作用。但是，刑法对犯罪及其刑罚的设置方面的规定，存在一定的问题与不足。这使得法律对犯罪的规制出现了漏洞。具体来讲，包括以下几方面：

1.罪名设置较为单一

在我国，“黄赌毒”被并称为社会三大毒瘤。《刑法》对于涉毒犯罪分别规定了走私、贩卖、运输、制造罪，非法持有罪等；对于涉黄犯罪分别规定了传播物品罪、组织表演罪、出版物品牟利罪等一系列罪名；而对于涉赌犯罪，则仅规定了罪一个罪名。这对于司法实务中罪的处理不得不说是一个障碍。《刑法修正案(六)》出台后，将开设从罪的三种行为方式中抽离出来，单独列为一个条款，设定了开设罪，这是个较合理的立法选择。但是，将聚众与以为业并列规定并处以相同的法定刑还是欠妥。聚众是因一次行为即可构成犯罪的行为，而以为业则要求行为人具备反复实施行为的条件，是具有集合犯性质的行为。两者的犯罪构成存在较大的区别，将其并列规定在同一款中有些牵强，违反了依犯罪构成个数划分罪名的原则。同时，此种罪名设置方式，未能正确区分选择性罪名和排列式罪名。选择性罪名是指一个条文规定了两种以上各自具有独立意义又在一个案件中可以联系在一起的行为的，只要具备其中一种行为，即可据其定一个罪名，如果行为人同时实施了其中几种紧密联系的行为，也只能按一罪处理的罪名。排列式罪名是指将数个犯罪构成要件不同的罪名，规定在一个条文中，只能单独使用，不能概括使用的罪名。排列式罪名不同于选择性罪名。在排列式罪名的情况下，两种以上行为虽然规定在同一条款中，但一般认为是两个以上的独立罪名。我国刑法关于罪的规定，由于三种行为方式在犯罪构成上的较大差异，应属于排列式罪名，应分别对不同的行为方式规定不同的罪名，而现实中，无论是理论界还是司法实践中，均将其界定为选择性罪名，以罪一个罪名涵盖聚众、开设和以为业三种行为方式，这种做法是欠妥当的。

另外，《解释》将非法发行、销售构成犯罪的，定性为非法经营罪也值得商榷。实质上是一种行为，它与有着共通之处，即均是以偶然的事件来决定财物的得失。非法发行、销售的行为虽然对国家的发行、销售管理制度是一种侵害，但其主要侵犯的还是社会主义勤劳的善良风俗。如果以司法解释的形式任意扩大非法经营罪的范畴，有可能使非法经营罪成为新的“口袋罪”的危险。针对非法发行、销售的行为，我国有必要借鉴大陆法系其他一些国家的做法，将有关的犯罪规定在与它相近的罪之后。如德国刑法典第287条规定了未经官方许可公开发行奖券或罪；日本在刑法典中规定了非法发售、代销、授受罪；韩国刑法典第248条规定了贩卖非法发行的、介绍贩卖非法发行的罪。我国也可仿效这些国家的做法，在罪后另行规定犯罪。

2.单位犯罪主体缺位

我国是实行罪刑法定的国家，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。据此，对于单位犯罪，只有在法律有规定的情况下，才能以单位犯罪定罪量刑，如果法律无规定，则不能认定为单位犯罪。具体到罪，由于我国刑法没有规定单位可以成为罪的犯罪主体，所以，罪的犯罪主体只能是一般的自然人主体。然而，事实上单位是否可以构成罪的犯罪主体呢?答案是肯定的。有些行为，如开设，就其自身的行为特质而言，注定了单位可以成为其犯罪主体。因为开设是一种商业投资行为，其需要大量的人力和资金，如是个人作为投资主体，资金的筹措方面会非常困难。此时，单位由于拥有雄厚的资金链条，就成为投资和经营的最佳人选。正是基于此，有些不禁赌的国家就设有专门的公司，从事开设，聚众等活动，从中牟取暴利。另外，单位也可以成为非法发行、销售行为的犯罪主体。如湖北省神农架林区电影公司就曾以公司的名义未经批准发行所谓幸运卡，被中国人民银行确认为实际是行为。实践中，无数单位构成罪的案例表明，我国刑法关于罪犯罪主体的规定是不全面的，为司法实务中放纵单位犯罪提供了可能。

3.刑罚配置不够合理

罪责刑相适应原则是我国刑法的一项基本原则，根据我国刑法第5条的规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。即犯罪分子所应受到的刑罚制裁之轻重，应当与其所实施犯罪行为对社会的危害程度成正比。即使是同一罪名下不同程度的犯罪，也应确定不同的刑罚处罚措施，承担不同的刑事责任。而我国刑法对罪的规定却没能很好的体现这一原则。根据刑法第303条的规定，罪的刑罚是三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。没有具体区分是聚众、开设还是以为业。《刑法修正案(六)》出台后，也仅是将开设罪的法定最高刑提高到有期徒刑十年。没有涉及聚众和以为业两种情况。然而，现实中犯罪活动表现形式多样，犯罪情节差异很大，以聚众为例，涉赌金额少到几十元、几百元，多到成百上千万元不等，同理，开设的，小到一个小麻将馆，大到投资近亿元的赌城，差距如此悬殊，却笼统的规定在一个量刑幅度内，明显违背了罪责刑相适应的原则。从实现刑罚的功能角度来讲，对于那些犯罪情节严重的犯罪分子处以较轻刑罚，会给民众造成犯罪活动低风险、低成本的错误信号，这无异于是在鼓励和纵容犯罪。

另外，近年来，随着计算机的广泛应用，网络案件与日俱增，网络案件涉赌金额之大，参赌人数之众，远非传统的开设、聚众等犯罪形式所能比拟的，其对社会的危害程度也远远超过其它犯罪形式。对其配置较低的法定刑，在巨大的利润面前，刑罚将显得无所适从。