“暂住证”折射法治困境

目前的法律困境，恐怕远不是一个法治精神不强，或者有法不依、执法不严的问题，需要叩问一下的是：这种法律体系本身是否存在问题？不妨从暂住证说起

取消暂住证违法？

2004年9月初，武汉宣布将取消暂住证，是不是应该废除暂住证的话题再度成为社会热点，一时众说纷纭。在这纷扰声之中，北京市第一个明确表态暂时不会取消暂住证。对此，有人提出指责：武汉市取消暂住证的理由，即“实施暂住证的依据与《中华人民共和国行政许可法》相抵触”，难道在其他城市就不再成立吗？暂住证在武汉市违法，在其他城市就不违法吗？

这一置疑的确十分有力。以往，希望废除暂住证的一方多从促进社会公正、提高社会效率等角度去论证应该取消；而倾向保留暂住证的一方多从维护社会秩序、避免行政管理失序的角度来证明保留是迫不得已。到今天，《行政许可法》的实施，似乎使这个问题变得简单了：实行暂住证的依据与法律相抵触，取消暂住证是法律的要求。

然而，实际问题要复杂得多。

武汉市以往实施暂住证制度的直接依据是《武汉市暂住人口管理条例》，这一地方性法规于1995年11月10日由武汉市第九届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，并于当年11月30日由湖北省第八届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准。施行几年后，最近的一次修订发生在2002年2月1日，由湖北省人大常委会通过的《关于修订〈武汉市外商投资企业管理条例〉等8件地方性法规部分条款的决定》对其进行了极为有限的修订，仅涉及到暂住证的收费标准问题。这一地方性法规中明确规定，“本市对暂住人口实行暂住登记和暂住证制度。《武汉市暂住证》是暂住人口在本市居住、务工、经商的身份证明。”

这些地方性法规、省级政府规章至今都没有失效。根据《立法法》的精神，法律法规的废除，应当遵循“谁制定谁废除”的原则。在经法定程序修改或废除之前，这些法规就没有失效，相关的公民和组织，包括政府及其下属部门仍然必须遵守。即使这些法规、规章的规定违背了《行政许可法》的有关精神，其修改、废除仍必须按照一定的程序来进行。

因此，武汉市有关取消暂住证的改革，其实质是政府或政府的一个部门，自行宣布上一级人大常委会（或上一级政府）制定（或批准）的地方性法规（或地方政府规章）中的某些条款无效，不再执行。这当然是违法的。

问题还不仅如此，除了如上所述，地方的地方性法规、地方政府规章对暂住证制度作出规定以外，暂住证制度之所以得以实施，其更直接的依据应该来自公安部的一个部门规章，即1995年6月颁布实施的《公安部暂住证申领办法》。其中第三条规定，“离开常住户口所在地、拟在暂住地居住一个月以上，年满十六周岁的下列人员，在申报暂住户口登记的同时，应当申领暂住证”。就这一点来说，武汉市作出的政策还直接违反了公安部的规章。

保留暂住证也违法？

然而，无论从公民的宪法权利角度，还是从社会公正角度来说，抑或从经济效率的角度来说，暂住证制度都是一种“恶”的制度。即使在那些赞成保留暂住证的人那里，他们也只能说这是不得已而为之的。我们关心的是，暂住证制度在中国目前的法律制度下真的是合法的吗？

这个问题在《行政许可法》颁布实施以后，已经有比较清晰的答案。

首先，暂住证是不是属于可以设定行政许可的事项？

《行政许可法》第十二条、第十三条对可以设定行政许可的事项有明确的规定。很显然，暂住证应当不属于可以设定行政许可的事项。或稍可提出一点质疑的是《行政许可法》第十二条规定的六类可以设定行政许可事项中的第一类，"直接涉及国家安全、公共安全及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项"。这是否能为暂住证提供行政许可的法律依据？将第十二条与第十三条及其他条文对照来看，《行政许可法》立法意图中最重要的一点是“可以不设立行政许可的，尽量不设立行政许可”。观之第一类行政许可设定事项，上述立法意图在“直接”两个字上面有集中的体现。因为如果从宽泛的角度来看，几乎没有什么事情是不涉及“国家安全、公共安全和公民人身、生命财产安全”的。暂住证关系的是不特定的、数以千万计的流动人口，对这么多的流动人口进行管理当然跟“国家安全、公共安全，公民的人身、生命财产安全”离不开关系，但其间并没有直接的联系。那么，哪些事项是“直接涉及国家安全、公共安全及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”呢？我们可以从已经设定的有关这一类行政许可事项中看出来，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(2004年6月29日中华人民共和国国务院令第412号，自2004年7月1日起施行)中所保留的事项中，很多就是这一类，例如“武器装备科研生产许可”、“核产品转运及过境运输审批”、“国防科技工业军用核设施安全许可”、“核电站建设消防设计、变更、验收审批”、“弩的制造、销售、进口、运输、使用审批”、“大型群众文化体育活动安全许可”等等。国务院虽然不是直接的立法者，但《行政许可法》的立法意图还是可以从上述决定中得到一些体现。

如果对这一类行政许可立法事项的范围进行扩大化的解释，显然是恰恰违背了《行政许可法》的立法意图。

即使从这个立场退很多步，假设暂住证是属于可以设定行政许可的事项（因为政府有关部门、法律专家们确实还没有达成一致意见），有关暂住证制度的各种规定是不是合法呢？

对于行政许可事项的设定，《行政许可法》有如下规定，“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用决定的方式设定行政许可”，“尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。”

据此，即使暂住证是属于可以设定行政许可的事项，根据行政许可法，在中央一级政府层面，也只能由由国务院采用决定的方式来设定，而不可以由公安部通过部门规章来设定。因此，前述《公安部暂住证申领办法》的有关规定与《行政许可法》的规定冲突，应当归于无效。但是，如果国务院没有对暂住证制度作出规定，而且暂住证又属于可以设定行政许可的事项，地方性法规是可以设定暂住证这一行政许可的，省一级政府规章也是可以设定临时性的有关暂住证的行政许可的，在这种情况下，武汉的有关法规并不与《行政许可法》冲突。

法律太多没法不违法！

上述情况折射出中国目前法治环境下的一种困境。

在经济发展、社会演进的过程中，新的交易方式、组织形态不断产生，新的利益冲突、群体分化不断出现，而试图亦步亦趋的法律法规却总是显得那么手忙脚乱、挂一漏万。使这一问题更加复杂和困难的是，在中国严格的成文法律体系下，立法者和执法者之间、上位立法者和下位立法者之间，步调似乎永远难以协调一致，与社会演进相比，超前与滞后并存的情况在立法者和执法者身上同样存在。从立法的角度看，在从法律――行政法规――地方性法规（部门规章）――地方政府规章等效力不同的法律法规构成了一个严格的法律层级体系。在这一有些僵化的层级体系中，一方面，往往是上位法呆滞不动，使得更低层级的法律创新实践所凭无据，陷于只有“违法”才能创新的窘境；另一方面，一旦上位法有所变动，所有下位法都必须随风而动，“龙头一摆，龙尾上天”，这对位于较低层级的立法者和执法者可能是严峻的挑战。这样，就在从上到下和从下到上两个方向上都形成了冲突。

近年来还出现了一个新的趋势，那就是，在全球化的背景下，在许多时候，较高层级的立法者的“思想解放”程度往往更高、立法意识更“超前”。从近年来出台的很多法律看，其立法观念甚至法律条文本身，都是直接借鉴自国外的有关法律。这对中层的立法者和基层的执法者构成了很大的压力。

在《行政许可法》实施的背景下，围绕暂住证的存废，就形成了这样一个法治困境。上述各方面的困难在这里都发生了。一方面，《行政许可法》的立法意图超前于省一级人大及其常委会或省一级政府；另一方面，位于省一级立法部门和省级政府之下的市一级执法者的创新行为也超前于其上一级的法律、法规。这样，就呈现出一种几乎异怪的状态：大家都合法，同时大家都违法。当然在所有这些冲突的背后，都隐含着不同主体的各种不同的利益诉求。但法治制度就是用来调整利益冲突的，一个完善的法治秩序必须能提供一个有效解决这种冲突的框架。

从根本上来说，这种困境的产生是与中国目前所处的的成文法法律体系背景的缺陷分不开的。成文法体系下，立法者从一套法律理念出发，立法不是为了确认社会交往和市场交易的一般规则，而是试图去规定各种行为主体的具体行为方式。因而，成文法通常都有包罗万千而漏洞百出，条文繁杂而意义偏狭，体系庞大而僵硬不灵等特点。

要害在于，人的行为，在监督不力或能够逃避监督的时候，总是倾向于机会主义的，人们在可能的情况下也总是会想方设法地规避法律的。从表面上看，无论是在普通法体系还是在成文法体系下，对于政府以外的公民和其他组织等社会主体来说，任何行为，若法律没有禁止，就属合法，这一点并没有不同。但进一步的后果却完全不同。在普通法――判例法的体系下，法官可以通过一般的法律规则，甚至通过案例来创制新的法律规则，从而可以有效地防止狡猾的规避具体法律的行为；而在成文法下，则只有通过设置更细密、更繁杂的法律条文来预防或追究。很多情况下，这种寄希望于更多更完善的法律的解决方案，并不能真正解决问题，反而只会导致更多的法律漏洞，进而导致交易成本进一步上升，造成更大的资源浪费。最终造成了立法越多、越超前、条文越完善，冲突越多的困境。在中国，下位法必须严格服从上位法，但中央和地方的利益又存在着明显的分殊，各地的具体情况又千差万别，更加剧了这种困境。市场经济的扩展和深化使中国社会越来越趋向一个高度复杂的、大规模竞争和合作的开放体系，成文法法律体系的这种特点及其演化可能会成为影响中国经济社会发展的一个重要因素。

这种特点导致法治困境在某种程度上不可避免。为了摆脱或弱化这种困境，“选择性执法”是一个无奈的选择。虽然法律的制定系由抽象理念出发，试图涵盖全部行为方式，但社会经济的发展总是超出立法者的规划之外，所谓“计划不如变化快”，总是有许多行为不能为成文法所包含，甚至在制度和规则的层面上，许多“有效率的规则”和“现实中运行的制度”都不为现有法律所认可，而是违法的。这就必然导致一种“选择性执法”局面的出现，在一般情况下，许多交易方式和交易规则，虽然不为现有法律所认可，但仍被容忍、默许乃至纵容。但一旦情况发生了某些较大的变化，如经济形势转坏、社会危机加剧、民众情绪不稳情况下，法网立即收紧……如此周而复始。至于对个别意义上的与权力接近者，他们的获得“网开一面”，更是屡见不鲜的事情。关键在于，选择性执法已经成为一种普遍的现象，甚至是在目前法制环境下的唯一选择。在这里，“选择性执法”一词中“执法”二字，是广义的，不仅指通常意义上执法者的执法行为，还包括较低层级的立法者“执行”较高层级法律的行为，即立法行为。

乐观一点，或许可以把所有这些归结于“转型社会”中种种“不可避免”里面的一种，但悲观一点，选择性执法对真正意义上法治秩序的形成有很大的破坏性，甚至可能导致具备扩展性的法治秩序的无法实现。

暂住证困境欲解难解？

不过话说回来，在暂住证存废这个具体问题上，上述法律冲突虽然造成了一定困境，实际解决起来可能并没有多么复杂：只需要省一级的立法者下决心采取必要的行动。这一点，没有在媒体作过多少宣传的天津市，已经先走了一步。2004年6月30日天津市人民政府颁布了重新修订的《天津市流动人口管理规定》，并于7月1日在《行政许可法》正式实施的同一天开始施行。在这个省级政府规章中，暂住证一词不再出现，代之以“流入人口在本市行政区域内暂住的,应当依照国家和本市有关规定办理暂住手续”这样的表述。作出这一表述亦已经是天津市人民政府依据其在现行法治框架内的位置所能达到的最高一步了：因为根据1958年1月9日全国人民代表大会常务委员会第九十一次会议通过《中华人民共和国户口登记条例》，“公民在常住地市、县范围以外的城市暂住三日以上的，由暂住地的户主或者本人在三日以内向户口登记机关申报暂住登记，离开前申报注销”，这就是说，流动人员无论如何都还是必须进行“暂住登记”的，这是国家法律的规定，作为一级人民政府的天津市人民政府当然必须服从。

毫无疑问，天津市这种解决方案仍然是不彻底的，因为虽然没有了暂住证，但暂住制度仍在！既然暂住制度还在，难保什么时候又会发展出一套不以“暂住证”为名的“暂住证”，例如暂住登记卡，流动人员IC卡之类东西的。但是，这个问题，即没有暂住证的“暂住”制度，是否有必要维持下去，如何维持下去？在中国现实的法律制度环境中，要回答这个挑战，那是必须取决于国家法律层面的动作了。