信守法律为本 变通法律为用

[内容提要］：笔者在对司法理念进行反思的基础上，指出建立现代司法理念应注意形式合理性优于实质合理性、法律调整优于调整法律、服从法律而非服从民意等七个重要问题。而以现代司法理念为支撑的法官思维模式必须符合法官职业思维特征，具备与之相适应的法律推理机制。在法律推理过程中需要进行法律适用解释时，应当信守法律为本、变通法律为用。构建法官职业思维模式面临着诉讼观念和司法体制上的重重障碍，但我们法官仍应全方位培养自身的法律思维模式。

市场经济是法治经济，与传统的“治民手段”意义上的法治（rule by law，这也算是一种“中国特色”吧）不同，现代意义上（或者说真正意义上）的法治（rule of law）意味着“法的统治”，也就是说法律具有至高无上的权威，所有自然人、社会组织、国家机关和政党的行为都必须接受法律的规范和调整，其核心是限制国家权力、保障公民权利。在实际运行中，则首先表现为司法权对其他国家权力特别是行政权的制约。为适应社会主义市场经济的要求，实现法治，司法必须改革。而司法改革和司法权的运作，应当以先进的司法理念为支撑。处于司法权力中心的法官，则必须树立先进的现代司法理念，并建立起与之相适应的法律思维模式。

一、现代司法理念的考察与反思

放眼全球，纵观古今，司法理念随着社会经济、政治条件的发展而不断变化。通过对古今中外司法理念演变的考察，取长补短、去粗存精，显然对我国现代司法理念的建立不无裨益。

（一）“理念”溯源

所谓理念（ideas），是指柏拉图、康德、黑格尔等人哲学中的“观念”，通常译为“理念”。柏拉图认为，观念是指永恒不变，而为现实世界之根源的独立存在的、非物质的实体。康德则称之为“纯理性的概念”。他把理念看成仅仅是某种主观和偶然的东西。黑格尔认为，理念是概念和客观性的绝对统一，理念即是真理，因为真理就是客观性对于概念的符合。理念是一个辩证过程，它经历着三个阶段：（一）生命（直接形式下的理念）；（二）认识（间接性形式下的理念，包括理论的理念与实践的理念两个方面）；（三）绝对真理（逻辑发展过程的最后一个阶段）。1仔细分析这三位哲人关于理念的学说我们不难看出，黑格尔的理念学说更具有合理性。这位唯心主义哲学家利用其辩证法思想比较客观地反映了人们认识事物的过程。

笔者认为，以辩证唯物主义的视角考察，理念当是从感性认识到理性认识的飞跃，经过认识—实践—再认识—再实践的若干次反复以后，形成的对客观事物的系统、理性的思考。它受一定社会的物质条件和人们认识能力的制约，并随其变化不断发展，逐渐正确反映客观世界，无限接近绝对真理。同时，它作为一种价值观和方法论，又指导着人们认识世界、改造世界的实践活动。辩证唯物主义的“理念”范畴，具备如下特征：其一，理念是人们认识世界、改造世界的实践活动的产物。其二，理念的形成须经过一个长期的、复杂的过程。其三，理念的发展受限于一定的社会物质条件和人们的认识能力。其四，理念是一种价值观和方法论。其五，理念对人们的实践活动具有指导作用。

（二）司法理念及其嬗变

所谓司法理念，是在对法的价值进行评价的基础上，关于司法的功能、性质以及司法权如何运作的系统的、理性的思考。司法理念是司法活动的价值观和方法论，直接作用于司法人员，形成“行动中的法”即“活法”，2对社会公众的法制观念产生巨大作用，并直接影响着社会正义和秩序两大法律价值。对司法理念这一概念，我们应作如下理解：其一，司法理念具有历史性，其产生与一定的社会历史条件相联系并随着社会历史条件的变化而不断发展。其二，司法理念是法官群体在长期司法实践中形成的。与其他任何理念一样，司法理念也需要经过认识过程的多次反复，通过不断总结经验才能最终形成。其三，司法理念是系统、理性思考的结果。司法理念是对司法活动所有环节和要素进行系统考察后形成的。其四，司法理念决定法官意识，是司法活动的价值观和方法论，决定着司法活动的方向，并间接作用于法治进程。

司法理念作为一种实践理性，其意义在于：首先，系统、成熟的司法理念是优良司法制度产生的前提和依据。司法制度如没有司法理念为指导，将成为无源之水、无本之木。其次，司法改革应以司法理念的变革为先导。否则，只能是新瓶装旧酒，换汤不换药。再次，司法理念是正确行使审判权的前提。如果没有先进的司法理念为指导，再完美的法律也实现不了法治。例如，明代的法律制度已比较完备，厂卫特务干预司法却使大明律形同废纸。最后，司法理念的匮乏与混乱将使社会公众产生法律信仰危机，违法者非但没有受到制裁反而从中获益，恶俗在社会中交叉感染，以至于同恶相济，与之俱来的则是法治的彻底崩溃。

具备历史性特征的司法理念，是在继承前人的基础上不断发展的。深入探索现代司法理念问题离不开对中外司法理念历史的考察。

在古代西方，成熟的司法理念和法治思想源起于罗马法时代。查士丁尼国法大全完备的法律和司法制度使法治观念深入人心。崇尚“自然法”、对正义永恒追求的司法理念，使执行中的“活法”达到了简单商品经济时代的顶峰。在欧洲大陆中世纪，人治的兴起、法制的混乱、司法的黑暗带来了司法理念的巨大后退。自罗马法复兴以后，人们期望通过完备的立法使法官只能作为适用法律的机器，彻底否定法官的自由裁量权，这反映了公众对正义的热切渴望。发现了这种矫枉过正的司法无法适应社会需求时，大陆法系开始融入英美法系“法官造法”的做法，成文法典在实际执行中便被不断赋予新的时代内容。西方社会治国手段的历史发展以法治为主线，司法理念反映了对法的正义价值的向往和追求，人们更注重法的社会管理功能。

在我国古代，不存在单独的司法，司法是附属于行政的治国辅助手段。即便是战国时期的秦国和秦朝统治者所采纳的“缘法而治”的法家思想，也不过是治民手段的变化而已，与“法的统治”意义上的法治迥然不同。辛亥革命以前的中国古代史以人治为主线，誓死捍卫法律者寥若星辰，他们所倡导的思想也不可能成为社会的主流观念。作为行政权力附庸的司法，显然产生不了系统、成熟的司法理念。孙中山先生提出的“五权宪法”可以视为现代意义的法治思想的萌芽，但未及实施便被扼杀于摇篮之中。新中国成立之后，法律也是作为工具出现的，即使在社会主义国家政权巩固以后也是如此，司法几乎是国家政策手中的面团。以当时最受重视的刑事审判为例，判决可因治安形势、刑事政策的宽严程度甚至行政干预等因素的渗入而充满了变数。3

中国和西方的司法文化，从“法”的词源开始就存在着巨大差异：罗马法的法（Jus），来自于正义（justita）一词；而我国古代早期的法被称为“刑”或“辟”，强调的是统治秩序。以此为滥觞，中西法律文化在价值取向上就走了两种完全

不同的道路。中国传统法律文化以秩序为重心，以至于无讼；西方法律文化以权利为轴心，追求正义。4我们当前所强调的“稳定压倒一切”也是以秩序为价值取向的表现，它表明人治的影响尚未完全消除。然而，为适应市场经济和经济全球化的客观要求，我们的司法理念必须重新定位，重视权利保障，重点追求正义。

（三）现代司法理念的几个重要问题

现代司法理念以“法的统治”思想为基础，以公正与效率为归宿，是包含司法独立、司法公正、司法效率和司法经济等内容的有机整体，对这些耳熟能详的话题在此不再赘述。笔者仅想谈谈当前司法改革中建立现代司法理念不可忽视的几个重要问题。

其一，形式合理性优于实质合理性。形式合理性是马克期？韦伯创造的概念，乃合法性的另一个称呼，它要求法律规范的假定、制裁、处理三要素之间的应然联系在司法裁判中必然实现，而实质合理性的常识判断则是一种道

德上的评价。形式合理性与实质合理性谁更优先是法治与人治的根本分野。人治无法实现所有个案均实质合理的美好愿望，裁判的随意则可能背离正义愈来愈远。而并不完美的法治却能够在有限的时间内保证绝大多数个案的实质正义，为了实现法治的宏伟目标，个别案件非正义的牺牲显然值得付出。

其二，法律调整优于调整法律。“法的统治”要求法官遵从法律至上的司法理念。在涉案纷争法律有明文规定的情况下，法官只是法律的传声筒。即便是遇到法律规定模糊、漏洞、严重滞后等情形，法官也只能在忠于立法本意的前提下，创造仅适用于该个案的法律规范。法律调整乃常态，调整法律仅适用于特定情况，且必须在法律的框架内进行。

其三，服从法律而非服从民意。在社会主义条件下，法律乃人民意志上升为国家意志的结果，而且这种上升为国家意志的民意具有极大的稳定性和可操作性。与此相反，一定范围内的民意则往往带有较多的情感因素。即使众望所归，只要未形成国家意志对法律作出修改并付诸实施，也不能作为裁判案件的依据，这是法治的必然要求。几年前，对“民愤作为判案依据”的否定就是向法治目标迈进的反映。

其四，司法中立而非“重点保护”。中立性作为司法的一项根本属性，是“法律面前人人平等”的必然要求，司法唯有保持中立，公正的底线才不致于被突破，法也才能成其为“法”。然而，这就与我国一贯采取的“重点保护”政策发生了冲突。本来，“重点保护”政策作为计划经济体制的衍生物，是国家行政机关行使行政权的依据。但是，司法在许多情况下可能不得不对此作出让步，否则司法就无法“让人民满意”。这就陷入了一个怪圈：法院为了让人民满意，必须屈从于政策，使政策高于法律。政策高于法律的结果，是社会公众对法律信仰的丧失。法律信仰的缺位，又最终导致公众失去对法院的信任。解决此矛盾的唯一途径是明确司法判断的目的——不是让人民满意，而是让人民信任。

其五，普遍正义优于个案正义。公正是司法活动的生命线。司法通过个案的公正裁判向社会昭示普遍正义，树立起社会公众对法律的信仰。一般来说，普遍正义和个案正义是统一的。但是，由于立法的缺陷和个别案件的特殊性，普遍正义和个案正义可能产生对立：依据现有法律判断，可能产生非正义的结果。这时，法官面临两种选择：一是依法裁判，而不论其结论正义与否；二是突破现行法律规定，寻求个案的公正判断。前者甘冒裁判不公之大不韪，维护了法律的尊严；后者由于该案的裁判符合普通人观念中的正义，可能更容易赢得社会公众的认同与赞赏。然而，如果连法官也背叛了法律，整个社会正义就彻底没有希望了。为了使国民树立法律至上的信仰，实现法治，以个别案件的非正义换取普遍正义显然是必要的。正如伯尔曼所言，“法律只有被信仰，才能得到切实的遵守。”

其六，程序公正优于实体公正。程序公正与实体公正谁更优先也是法治与人治的重要区别。人治的特征就是忽视规则，在司法领域的表现就是将程序仅仅视为实体的工具，如果工具不好使，当然可以随便修正甚至抛弃。既然以正义为目标，凡可以实现正义者何不用也？而法治要求一切按既定规则办事，程序公正服务但不服从于实体公正，却有限制实体公正的功能。按法定程序实现不了的实体公正只能作为法治的代价。 “程序工具主义”的司法随意最终给正义带来的是毁灭性的打击；程序公正对实体公正的合理限制则可以无穷接近于正义的目标。程序公正优于实体公正的司法理念对法治的作用不言自明。

其七，法律真实优于客观真实，合法性优于客观性。由于案件事实已成为历史难以完整再现，而且即使真相无法查明法官也无权拒绝裁判，案件确定的事实就只能是法律真实——它可能与客观真实相符，也可能与之相去甚远。因为认识能力有限，以客观真实作为证明标准只能是人们的美好愿望，或者说是幻想。基于认识活动的无限性，无条件尊重客观事实也将使司法的权威荡然无存，正义的最后一道防线最终会将秩序彻底瓦解。因此，案件事实就不得不退而求其次，此“排除合理怀疑”和“高度盖然性推定”是也。更为重要的是，为实现法治而确立的“正当程序原则”在一定程度上具有禁止真相查明的作用，例如非法取得的证据不得作为定案依据、宣告死亡、行政诉讼过程中被告不得取证以及公告送达等等，都是合法性优于客观性的表现。

二、现代司法理念下的法官思维模式

所谓法官思维模式，是指法官在审判案件时进行逻辑认知和判断的法律推理思维的标准样式。有无较为固定又区别于其他职业思维特征的法官思维模式，是一个国家法治程度的重要标志之一。与现代法治对法官职业化、精英化的要求相适应，依法治国、建设社会主义法治国家要求我们的法官必须养成以现代司法理念为支撑的、法律家的思维模式，即法官职业思维模式。

（一）构建科学的法官思维模式的必要性

构建科学的法官思维模式，是实现司法公正的必要条件，是树立司法权威、维护司法统一的必然选择。面对当前法官思维方式不科学的现状，构建科学的法官思维模式更是刻不容缓。

其一，构建科学的法官思维模式是实现司法公正的必要条件。现代司法理念下的法官思维是能够体现法官职业特点、实现司法公正的职业思维。在法官思维生产不出公正的司法产品的时候，重新建构法官思维模式就成为必然的趋势。法官与从事其他职业的人员最大的区别不在于法律知识，而在于法律思维方式。法律知识可以不断学习、积累，法律条文可以随处查找；法律思维方式却必须经过长期的专业训练方能养成。以法律的逻辑来判断案件，是正确适用法律、实现司法公正的前提和基础。

其二，构建科学的法官思维模式，是树立司法权威、维护司法统一的必然选择。法官以缜密的推理、严谨的逻辑为特征的法律定向思维，向公众昭示司法的理性，使全社会产生对法律至高无上的信仰和追求，司法的权威因此得以确立。而每一名法官的法律定向思维一旦成为习惯，就会在全体法官中形成统一的思维模式，使得同样案件同样判决，类似案件类似处理。法律产品的统一性更能强化人们对司法公正的信仰，从而使司法权威进一步巩固。

其三，现有的法官思维方式不符合法治要求。受强式职权主义诉讼模式的影响，以往的许多裁判结论都是在未经论证的情况下做出的，至少是当事人看不到法官的论证过程。怎样认定的案件事实、怎么得出的裁判结果，在判决、裁定书中几乎是毫无体现，连法律从业者都感觉是雾里看花

，一般当事人和社会公众更是一头雾水，正如朱苏力先生所言，“我国的司法判决甚至缺少最基本的法律推理内容”5.论证过程的缺失，使人们对司法的公正性无法从法律的角度进行评论，在法律与道德的评价标准有出入的时候，很容易给公众造成司法不公的印象。人们从常理，即道德观念评价司法的结果，必然导致法院威信的降低。

审判方式改革使法官加强了说理，然而这种说理又有一种倒置的缺陷。法官不是从案件事实和现有法律出发进行论证，得出什么结论就是什么结论，而是先预设一个裁判结论，再为这个结论寻找适合的理由。这种倒置的论证方式同样难以服众。因此，重构法官思维模式势在必行。

（二）法官职业思维的特征

现代司法理念支撑下的标准法官思维也就是职业法律家的法律定向思维。法官职业思维，与其他行业从业人员以及法学家的思维均不相同，它具有如下特征：

其一，技术型思维。英国上诉法院首法官爱德华？科克曾经说过，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性。”诚然，职业法律家正是将提交法院解决的冲突进行技术处理，运用法律术语和权利义务关系分析转化为法律纠纷的。在法官眼里，人与人之间的所有矛盾都是法律问题，都可以运用法律术语表达，按照法律逻辑判断。

其二，规则型思维。法官裁判案件的所有活动都应当以法律既定规则为标准，将具有普遍适用性的法律规范运用于形形的具有特殊性的个案之中，以缜密的法律逻辑进行裁判，整个判断过程无不闪烁着形式理性的光辉。在发现矛盾的共同性、适用普遍性规则的过程中，处处体现着以法的稳定性为基础的一切按既定规则办事的保守性特征。

其三，确定型思维。法律思维的结论是“非此即彼”的判断。从根本上讲，由于法律具有确定性的特征，司法就必须实现这种确定性。法官必须明断是非，一方胜诉、一方败诉，黑白分明。因此，判决结果绝对不会既有利于一方，又有利于另一方。当然，判决的间接后果可能给双方都带来好处，但那已经与判决内容无关了。

其四，独立型思维。法官在审理、裁判案件之时，在服从法律的前提下相对独立。独立审判作为司法公正的前提和保障，是通过法官的独立思维来体现的。法官在行使审判权的过程中，必须保持超然的心态，抵制各种压力和干扰，排除个人情感因素，维护法律的权威和尊严，最大限度地实现司法公正。

其五，程序型思维。制定的法律只有借助于审判程序，通过实际运行才能实现其价值。而形式理性首先表现为程序上的理性，然后才表现为实体上的理性。法官通过程序进行思考突出表现在认定事实方面，法律真实其实就是程序意义上的真实，或者说是根据当事人的主张和举证重构的事实。上世纪九十年代我国诉讼法学界关于“毒树之果”前争论，只有在正当程序原则未得到承认的情况下，才可能产生。法官思维的程序性与现代司法理念休戚相关，对许多疑难案件的裁判具有决定性意义。

其六，平衡型思维。从本质上说，所有的司法判断都是对利益的正当性和法的价值的判断，这在社会转型时期出现的疑难案件中表现得更为突出。与判决结果“非此即彼”的确定性不同，在适用有缺陷或相互矛盾的法律时，面对发生冲突的两种以上正当利益和法的价值，法官又必须坚持“亦此亦彼”的思维规律，对所有利益和价值予以全盘考虑，作出最佳选择，确立适用于个案的法律规范。在认定案件事实方面，考虑了举证责任分配后双方的证据几乎势均力敌时，法官同样面临这种平衡。由于法官无权拒绝裁判，而且必须在一定期限内作出裁判，除了依法进行平衡，法官别无选择。更为重要的是，需要平衡的利益，与权益主体的多寡无关，因为“在一个社会里，当大多数人的权益得以维护，少数人的利益也不随意被忽视时，我们才可以说这是一个文明、法治的社会。”6然而，法官思维的平衡性与政治思维和普通人思维对利弊得失的权衡完全不同，而是如日本神户大学法学院的季卫东先生所言，“这种平衡感觉并非任何人都可以心领神会的中庸之道，而是指只有法律家才具备的技术理性。”7

（三）法官职业思维的推理机制

法官职业思维是法官进行具体的事实判断和为之寻找法律规范并以二者为基础推导出裁判结论的法律推理活动，法律推理包括事实判断、法律规范判断和价值评价与司法归类三个要素。

其一，事实判断是法律推理的逻辑起点。当事人应承担的法律效果是案件事实与法律规范相互作用的结果。而法律规范的制定目的也必须通过案件事实来实现。没有案件事实，连法律规范都无所依归，法律效果更是无从谈起。在事实判断过程中，法官既要运用普通人以常识判断为基础的自然理性，又要运用法律特别是程序法所要求的技术理性。

其二，法律规范判断是正确进行法律推理的大前提。在案件事实确定以后，如何选择法律规范成为正确进行法律推理的关键。既然当事人对定类型的法律事实应当承担何种法律效果是人规定的，而人的认识能力又具有局限性，这就难免产生法律规范漏洞、模糊或冲突等现象，在我国当前更为常见。这使法官的法律规范判断更显得举足轻重：即使案件事实是同一的，只要规范判断不同，就会产生不同的判决结论。在法律规范的构成要件与法律事实不完全相符时，法官就必须进行法律解释，以形成一个虽不具有普遍适用性但可用来裁判个案的规范判断，这将在下文进一步论述。

其三，价值评价与司法归类是法律推理的逻辑中介。当事人进行社会活动能否满足其需要、目的和欲望，是自我评价其行为是否“应当”的标准。而法律对其行为是否应当，自有法律上的理由，8这就是法官所必须依据的法

律关于当事人行为的价值评价。而所谓司法归类，则是指法官对法律事实的特征加以概括，使之类型化，从而使其与法律规范中假定的法律要件具有可比性，最后将已确认的案件事实归属于某个法律规范的适用范围9.通过价值评价和司法归类的桥梁作用，案件事实和法律规范便到达了裁判结论的彼岸。由于法律规范在规范判断时已经被抽去了与本案无关的部分，当事人应当承担什么法律效果不言自明。

作为法官职业思维的法律推理，就是以法律规范和案件事实为大、小前提，以价值评价和司法归类为逻辑中介，推导出当事人应当承担的法律效果的司法活动。从形式上看，它完全符合三段论的演绎推理特征。但是，实践中的法律推理往往远非如此简单，而是一个综合运用各种分析法律推理手段并重点采用辩证法律推理、实质论证与形式论证有机统一的复杂论证过程。

（四）法律推理中的法律适用解释：信守法律为本，变通法律为用

上文曾经提到，在法律规范存在漏洞、模糊或冲突等缺陷之时，法官必须进行法律解释。但是，如果法律适用解释过于随意，必然损及法的确定性并危及法的安全价值。为了避免发生这种现象，必须为法律适用解释设定一个规则：只有在普遍性法律规范出现漏洞、模糊、冲突或者适

用现有法律规范将严重背离法律目的等缺陷，导致没有可资适用的法律规范时，法官才能在现行法律规定的框架内，依据法律基本原则和法律精神，在对法的诸价值进行综合衡量的基础上，为了作出公正、适应现实的判决，对现行立法进行有限的补充——法律适用解释。法律适用解释只是为了解决个案法律规范判断的困难，而且通过解释所形成的法律规范不具备普遍适用效力。法官信守法律是一种常态，有限地变通法律也以更好地信守法律为目的。简而言之，就是“信守法律为本，变通法律为用”。理解这一问题，我们必须注意以下几点：

其一、法官信守法律是一种常态，仅是指法官在任何时候都不能随意解释法律而言，而不是说变通法律的情形十分少见。与此相反，在大多数案件的审判中，法律都没有直接

给出解决问题的答案，法官在适用法律时都程度不同地带有创造性，但创造性不应是法官行为的本质，忠于法律才是法官的职业伦理，法官的职业行为如不表达对法律的忠诚，就会失去其职业的独立性10.法官必须创造性地适用法律，是由法律所固有的保守倾向、不能适时应变的弊端、无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象以及语言的模糊性和多义性等局限性所决定的。“完备的法律”和“明确的法律依据”都是相对的概念，通过制定“完备的法律”和提供“明确的法律依据”来指导和控制法官的活

动，堵塞法律漏洞进而减少司法不公现象，其意义也十分有限。在通过立法填补法律上的空白之前，法官必须运用其专业知识和实践智慧拾遗补阙，履行裁判职责。这时法官便不只是机械、被动地适用法律，而是对法律的创造性解释和运用了11.

其二，法律适用解释在公正的前提下适应现实，赋予法律新的时代意义。成文法从付诸实施起就有滞后的倾向，为了适应不断发展的时代要求，法官必须从滞后的成文法中提出解决现实问题的方法，赋予法律条文新的、不同于立法者所赋予的时代意义。这正好符合了法国自由法学派主要代表惹尼的论断：当法令颁布已经经历了一段较为漫长的时间后，该法令的条文就慢慢地脱离了原制定者赋予它的性质，获得了另一些性质12.从某种意义上说，正是法官的创造性解释赋予了成文法新的意义，才使得制定法得以养成、壮大、经久不衰，美国宪法、法国民法典和德国民法典均是很好的例证。法官的创造性解释是怎样使古老的法典成为常青树的呢？我们通过对法制历史的研究不难发现，这是由于法官在变通法律时绝不是恣意妄为，而是一直贯彻着公平正义的理念，正是由于法的正义价值的彰显，使得一个甚至几个世纪前制定的成文法在今天依然焕发着勃勃生机。法官进行法律适用解释时，为了实现正

义，“切勿任选一种解释方法，应作通盘性的思考检讨，始能获得合理结果，而在个案中妥当调和当事人利益，贯彻正义的理念。”13

其三，法律适用解释以承载法律诸价值的法律基本原则为指南。任何事物都是绝对性和相对性、静止性和运动性的对立统一，制定法也是如此：事物的绝对性和静止性主要体现在具体的法律规范之中，事物的相对性和运动性主要体现在法律基本原则之中。由于法律基本原则具有相对性和运动性的特征，使其能够胜任适时应变的任务，它所承载的法的正义、秩序、自由、平等和效率等价值则保证了适时应变时应对自如。“它对法律诸价值的承载通过两个方向进行：（1）以其自身的模糊形式负载法律的灵活、简短、安全价值；（2）通过它对其他法律的结构成分运行的干预实现法律的正义价值，并实现其整合功能。”14因此，法律适用解释必须依据而不能脱离法律基本原则，这种限制有效保障了法官的解释不致偏离正确的方向而无法完成司法的基本任务——实现法的价值。

其四，法律适用解释中的利益衡量。在需要进行法律适用解释的场合，法官往往不得不面对两种以上的利益冲突，必须对发生冲突的利益进行取舍和选择。在许多情况下，法律适用解释中的利益平衡甚至起着决定性作用，“疑

难案件的判决结果并不是来自于法律内部，对不同判决方案预测其社会效果并权衡其利弊得失是隐含于法律解释的思维过程，但正是这个隐含的思维过程决定了疑难案件应当如何判决、法律应当如何解释。“15由于法律认可的利益是以权利的形式出现的，利益衡量实质上就是对权利冲突的价值判断。在适用于个案的法律规范具有模糊性或多义性时，法官应当探求立法者倘若处于今日立法时可能表达的意思，将立法者没有清晰表达的利益因素明确化，在相互冲突的利益中进行取舍以谋求平衡。利益衡量的客观标准是一定社会的主流价值取向，即一定社会意识形态当中占据主流地位并已发展成熟的、固定的道德信念及价值观；利益衡量的尺度则是社会需求，而不管利益享有者是个人、群体还是社会。16

在裁判案件特别是裁判疑难过程中，信守法律与变通法律是辩证统一的关系：信守是对系争事实有明确规定时的信守。超出这个范围，信守法律就是有条件的信守。变通法律只是在系争法律事实缺乏具体法律规范可资适用时的变通，变通永远是以信守法律为前提和目的的、有条件的变通。二者之间有一条看不见摸不着但绝对不能逾越的鸿沟。一旦跨越了这条界限，无论信守还是变通都是错误，对这条界限能否心领神会以及所能领会的程度，完全取决

于法官自身的法律素养，谁也无法给出一个“放之四海而皆准”的客观标准，正如马克思主义经典作家所言，“真理和谬误，正如一切在两极对立中活动着的逻辑范畴一样，只是在非常狭隘的领域内才具有绝对的意义。……只要我们在上述的狭隘领域之外应用真理与谬误的对立，那末这种对立就变成相对的，因而就不适于精确的科学表达方式。”17

事实上，不仅在寻找裁判依据的大前提——法律规范判断中存在法律推理中的法律适用解释，法官在运用程序法时也面临着同样的问题：程序法规定同样存有漏洞、模糊和可操作性不强等缺陷。为使诉讼活动顺利进行而到达程序公正的彼岸，也必须运用法律适用解释，在信守成文法规定的前提下稍作变通，例如1986年颁布的破产法和民事诉讼法的破产还债程序，可以说在破产案件审判实践没有也不可能完全按其规定运行，但我们的法官从1993年武汉中院受理第一起破产案件开始审理了大量的破产案件，就是适当变通了破产立法的规定。当然，也出现了一些假破产、真逃债的现象，但这往往并非由于法官思维方式的问题而大多是审判权力地方化等因素作用的结果。

三、现代司法理念下的法官思维模式之建构

从前面的分析我们不难得出结论：构建现代司法理念下的法官思维模式——法官职业思维模式已时不我待。然

而，从外部条件看，法官职业思维模式的形成面临诉讼观念和司法体制的重重障碍。这些障碍源于两年多年人治传统的厚重影响，清除障碍绝不可能一蹴而就。而且，培养法官职业思维还需要全面加强法官素质，此亦远非一日之功。但是，为了实现法治的美好理想，只有义无反顾，路漫漫其修远兮，吾辈当上下而求索。

（一）法官职业思维模式的障碍分析

法官职业思维模式的障碍可分为诉讼观念的误区和司法体制的陈旧两大类十二种。

诉讼观念的误区之一是法律手段主义，即仅将法律作为治理社会的手段，忽视了法律作为衡量所有行为最高标准的价值。与此相对应，司法仅仅被当作政治的附庸。诉讼观念的误区之二是法律虚无主义，即认为权大于法，有法可以不依，承认一部分人享有法外特权，可以不受法律的约束而自由活动。诉讼观念的误区之三是泛国家主义，即过分强调司法权的国家属性，迫使司法放弃中立地位，主动介入社会生活。诉讼观念的误区之四是泛行政主义，也就是把法院作为处理地方行政事务的工具，视为党委或政府的职能部门，而忽视了审判独立对社会的重要意义。诉讼观念的误区之五是泛道德主义，也就是以道德情感代替法律，以普通人的自然理性标准来要求法官所特有的技术理性。诉讼观念的误区之六是程序工具主义，即忽视程序的独立价值，置程序公正而不顾，一味追求实体公正，走上梁山好汉式的丛林正义，路见不平一声吼，该出手时就出手。

阻碍法官职业思维模式的司法体制陈旧主要体现在六个方面：其一，法院管理行政化，主要表现为审判管理、法官管理无视法院工作自身规律，套用

行政管理模式。案件裁判层层审批，法官也按行政级别和职务高低分成若干等级，业务指导演化为行政命令。其二，审判监督多极化。本来已不堪掣肘之苦的审判权力还要接受各种内部和外部的、合法和非法的形形的监督，近几年甚至有愈演愈烈之势。审判权仿佛小尼姑的光头，和尚摸得，阿Q怎么摸不得？其三，审判权力地方化。法院的人、财、物受制于地方是审判权力地方化的根源，严重影响了审判机关的公正形象，正如列宁所言，“地方影响对于确立法律制度和文明来说，即使不是唯一有害的障碍，也是最有害的障碍之一。”其四，不当干预复杂化。任何一项权力的行使者甚至新闻媒体工作人员均有干预司法的现象已绝不是什么新闻，作为伦理社区的中国乡土社会对司法权的不良影响同样不可忽视。二者相互交织形成了一张无形的大网，罩在我们的法官身上，斩不断，理更乱。其五，法官保障虚无化。法官待遇低下、任免随意，使得这项神圣的职业已难以吸引和留住社会精英，但是法院对此无能为力，人权、财权受制于地方使法院主要领导都自身难保！其六，选任标准普通化。法官的选任标准即使按法官法要求，也不过是本科毕业，至于学的什么专业，属于什么文凭在所不问。更为奇怪的是，普通法官任职还需通过资格考试，作为高等级法官的院领导却可以绕过司法考试直接任命。至于处理社会矛盾所必需的阅历和经验，连法官法都没有规定。

上述障碍的清除远非法院自身能够解决，须倾全社会之力且任重而道远。为适应市场经济的要求实现依法治国而建立法官职业思维模式，又不得不为之。

（二）全方位培养法官职业思维

尽管建立法官职业思维模式有如此多的障碍，我们法官仍然应当为培养自身的职业思维不懈努力，尽己所能在人治的最后一缕暮色中迎接法治的黎明！

其一，法官应当着力增强自身的法理学素养，法理学可以培养法官所特有的观察、思考问题的方式，形成固定的法律思维规律，可以提升法官的理性认识能力和法律智慧，可以训练法官的法律推理能力和理论抽象能力，提高解决实际问题的技能。法理学素养有助于法官形成法律至上的法治信仰和权利本位的人权观念，从而保证其正当地行使自由裁量权。18

其二，法官应当站在时展的制高点了解社会需求。当立法存在缺陷法官需要对法律作出创造性解释的时候，法官应当在现有法律的框架内，赋予法律以新的时代意义，满足所处时代的社会需求而不能掺杂个人的情感。正如美

国著名大法官卡多佐所言，“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西——但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律”。19从某种意义上说，满足时代的社会需求是创造性司法的本质属性。

其三，法官应当以广博的学识形成分析判断社会问题的多元化视角。法官只有运用多学科的知识和思维方法才能从多个视角考察社会矛盾，了解冲突产生的原因并真正处于中立的立场制订出最佳的解决方案，诚如美国社会学法学的创始人罗斯科？庞德所认为的那样，“法官应当了解其责任的性质并应当在他所能得到的最佳信息的基础上尽全力完成其职责，而其最终目的，便是尽可能多地满足一些利益，同时使牺牲和磨擦降低到最小限度。”20

其四，法官应当以丰富的社会经验形成对当事人行为目的的准确判断。所有诉诸法律的矛盾都是人与人之间的矛盾，是人的社会行为的结果。法官在处理这些纠纷时必须运用其长期积累的社会经验，才能充分了解各行各业的当事人究竟怎样行为、怎样在现实生活中享受权利承担义务、当事人行为的目的和动机以及行为本身对当事人的价值并作出相应的法律判断。至于当事人应当承担什么法律责任，也必须以当事人可能（理论上的“可能”）同时按法

律规定不得不做为现实基础。

其五，法官应当以职业伦理确保公平正义。法官职业伦理直接影响着法官对法的价值的评价，进而间接影响判决结果，在疑难案件的裁判中甚至起着决定性作用，正如卡多佐大法官所言，“在每一个具有普遍性问题的判决中，其实都隐含着有关法的起源与目的的哲学，担任最后裁决者的哲学，无论它多么隐蔽，它接受一些观点，修正一些观点，摒弃一些观念，但它依然故我，履行着终审法庭的职能。”21法官职业伦理的巨大作用由此可见一斑。职业伦理可以使法官形成法律至上的信念，坚持用法律标准衡量法律事实而不带个人倾向，排除种种干扰，充当法律的守护神，深刻领会法律精神，对当事人实现公平，对社会实现秩序。

在以现代司法理念为支撑的法官思维模式中贯穿始终的是：信守法律为本，变通法律为用——信守是变通着的信守，以变通为用；变通是信守着的变通，以信守为本。如果说信守法律是法官职业思维的本质属性的话，变通法律便是法官职业思维永葆生机和活力的基本保证。

注：

1《逻辑学辞典》，吉林人民出版社1983年版，第692页。

2 陈灿平著：《司法改革及相关热点探索》，中国检察出版神通2004年版，第94页。

3 皮艺军著《变通的中国人——法治困境的人文解析》，载《法学家茶座》第4辑，山东人民出版社2003年版。

4 张中秋著《比较视野中的法律文化》，法律出版社2003年版，第225页。

5 朱苏力等著《关于司法改革的对话》，载刘军宁等编《市场社会与公共秩序》，生活？读书？新知三联书店1996年版，第166页。

6 杨涛著《衣冠不整就不能乘公交吗？》，载《齐鲁晚报》2004年4月8日，A2版。

7 季卫东著《法律职业的定位——日本改造权力结构的实践》，载《中国社会科学》1994年第2期。

8 张继成著《从案件事实之“是”到当事人之“应当”——法律推理机制及其正当理由的逻辑研究》，载《法学研究》2003年第1期。

9 张继成著《法律推理模式的理性构建》，载《法商研究》2002年第4期。

10 陈金钊著《法官如何表述对法律的忠诚》，载徐显明、刘瀚主编《法治社会之形成与发展》（上），山东人民出版社。

11 梁治平著《〈民法草案〉省思二则》，载《法学家茶座》第四辑，山东人民出版社2003年版。

12 转引自亨利·莱维·布律尔著《法律社会学》，上海人民出版社1987年版，第72页。

13 王泽鉴著《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第20页。

14 徐国栋著《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年版，第377—378页。

15 桑本谦、纪建文著《司法中法律解释的思维过程探析—就审判利格斯诉帕尔默案与德沃金的对话》，载《法学论坛》，2002年第3期。

16 常怡、黄娟著《司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观》，载《中国法学》2003年第4期。

17 恩格斯著《反杜林论》，1945年俄文版，第85—86页，转引自《列宁全集》，人民出版社1957年版，第十四卷第133页。

18 杨红著《论法官的法理学素养》，载《甘肃政法学院学报》2002年第3期。

19 本杰明·卡多佐著《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第10

9页。

20 引自博登海默著《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第415页。

21 本杰明·卡多佐著《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社2003年版，第16页。

张继明