从调审分离到委托调解——法院委托调解定位与分析

【摘要】研究法院委托调解制度，我们需要从我国调解制度发展以及在调审分离这一理论发展之上去进行探索，在解决这一基础问题之后，总结委托调解制度经验，针对调解制度进行理论思考，来发现优势与劣势，从而来探求委托制度的建议与完善。

【关键词】调解 审判 法院调解 调审分离 委托调解

调解制度长期以来一直被视为我国的“传家宝”，在国际上也享有“东方经验”的美誉，但在调解这一制度的进一步完善阶段上却出现了“东方不亮，西方亮”的情况。随着社会的不断发展，我国调解制度却似乎进入了一个瓶颈时期，但在美国，经过市场化、技术化的调解制度却日益闪耀它的光芒。总得来说，我国调解制度的发展经历一个反复的过程，一个从“升温”到“冷却”再到“升温”的历程。但从2002年以来，伴随着最高院一系列司法解释的出台以及在全国范围推广的“大调解”模式的兴起，调解再次成为学术界关注的重点之一，实务部门也不断开展调解方式的改革。我们关注的法院委托调解制度也是这样一种调解“再热”之后的产物，这样一种调解制度新尝试。委托调解作为一项法律制度，作为一种纠纷解决的方式，我们需要以一种辩证的，一种审慎的眼光去看待它，需要对其称一称、量一量，需要对其进行评判与研究，而不是只跟政策走。

一、委托调解制度的概念定位

我们讲法院委托调解，而在民事诉讼中现代法院在社会承担的主要职责就是审判和调解，以定争止纷。所以厘清委托调解制度的概念，首先就应该在分析审判和调解这两个制度之上去谈。审判和调解作为多元化纠纷解决体系的重要组成部分，虽然相互之间不乏相通之处，但是二者在制度的原理和运作方式上也表现出明显的差异。“纠纷当事者之间存在对立，具有中立性的第三者应一方当事者的要求针对这一对立做出某种权威的判断，这就是审判。”而调解则是“具有中立性的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意的场面。”具体可以从以下几个方面加以分析：

（一）程序的目的不同。

“调解同其审判程序之间的主要区别在于他们的目的不同。调解的目的是使争议双方在第三者的协助下友好地解决他们之间的争议。第三者的建议只有在双方当事人采纳时才对他们有拘束力。另一方面，审判的目的是通过强制性的条件，即有拘束力的裁决，使争议得到解决。

（二）事实和法律对案件处理结果所起的作用不同。

在判决中，查明案件的事实是正确适用法律的前提，案件事实清楚和适用法律正确又是形成一个正确判决所必须的条件。此处，适用法律正确是指判决中所确定的当事人的权利义务必须严格与实体法所规定的法律后果相对应。调解中，调解的结果是当事人双方协议的产物。

（三）案件处理结果不同。

同一个案件，如果分别用判决和调解两种方式加以处理，其结果往往不同，甚至相差甚远。这是因为，判决的判断性和决定性的特点使得法院必须在相互对立的两方当事人之间分清谁是谁非，必须判定一方当事人胜诉而另一方败诉，因而判决的结果是黑白分明的。与之不同的是，调解协议是双方当事人互谅互让的结果，双方不是非胜即败，而是各有所得。

二、委托调解制度的历史定位

委托调解制度出现的法律背景是传统解纷机制衰弱与社会调整失调。人们在法治的热潮中却很少看到或承认其另外一面，过多的诉讼会扩大加剧社会关系的对抗性和紧张，增加经济生活和市场运行的成本，贬损自治协商、道德诚信、传统习惯等一系列重要的价值和社会规范，是社会共同体的凝聚力衰退。家庭的温情、邻里的礼让、交易过程的诚信与责任感、乃至社会的宽容与和谐，往往在简单的权利利益的对抗中逐渐贬值失落。事实上，在以法律名义迅速破坏原有的社会规范和秩序的同时，由于国家并不能提供适应民众需求，符合情理的纠纷解决机制，结果却在民众和当事人自发推动下，使一种最具传统特色的救济方式—得到了畸形发展。世纪之交，纠纷解决机制的失调已成为影响社会发展和稳定社会的问题，并不可避免地会引发社会控制系统的失衡，纠纷多发、复杂、对抗性强、解决难度增加，法与社会，国家与民间的冲突加剧，都是必然结果和反映。

在这一法律背景之上，基于对调解与审判的差异化分析，学术界对将调审合一的现状予以批评，所以我们对几种关于诉讼调解时机、期限改革方案的分析比较。

当前，不少学者和法官就诉讼调解时机和期限提出了自己的改革主张，大致有以下三种代表性意见：调审分立说、调审结合说、调审分离说。

（一）调审分立说。

主张借鉴我国台湾地区关于诉讼调解的规定，在设计民事诉讼程序结构时以判决为主导，把调解程序从审判程序中独立出去，作为审判的前置程序加以规定，单独设立调解程序，同审判对立。在案件到法院审判之前先进行调解程序，调解不成立，则转入审判程序。

（二）调审结合学说。

主张诉讼调解的改革应在现有的制度框架内进行，仍然应当坚持调审互相结合、交互运行的做法。但是可以通过某些细节性的改革来消除其弊端，例如：适当缩小调解适用的范围，将调解限制在一审阶段，结合庭前准备程序改革，加强庭前调解等等。

（三）调审分离说。

也被称之为“审前调解说”。认为我国民事诉讼中的调解原则由于制度设计和实践操作中的原因，造成调解与审判的关系紧张，因此有必要重新确定调解与判决在程序上的时间关系。他们主张将调解从目前的审判程序中分离出去，仅适用于案件的庭前准备阶段，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，同时辅之以完善诉讼上的和解制度。

笔者总体上赞同调审分离说。分析比较前述三种关于调解时机的改革方案：调审分立说把调解与审判作为两种独立的程序加以设计，不再认为调解是审判权运行的一种方式，而要在审判程序之前建立一个独立的诉讼调解程序。那么这个程序如何定位呢？是归于诉讼前还是纳入诉讼内？调解由谁来主持呢？调解不成如何与审判衔接呢？是直接启动审判程序还是另行呢？设立诉前调解程序的目的是预防纠纷进入诉讼程序还是为了彻底解决纠纷呢？要解决这一系列的问题，不仅难度大、成本高，而且也不见得能彻底摆脱目前调解制度所暴露出来的诸多问题。调审结合说虽然比较容易实施，但并未找到问题的症结，也未触及问题的实质，因而并不能真正消除诉讼调解在时间和期限方面的混乱、无效率和不规范，久调不决等备受指责的问题也不能真正得到解决。这种方案的“最大缺陷在于未能从制度上区分调解与审判这两种性质迥异的纠纷解决方式。审判程序的进行是刚性的，调解的过程则体现柔性与对话性。”如果在制度设计上仍然沿用现行的调审合一的模式，则审判权在调解时机和阶段中的滥用势必难以避免，现在已经暴露出来的许多实际问题也难以从根本上纠正或克服，这样的改革不够彻底，其效果当然也令人生疑。调审分离说把诉讼调解的时机统一于庭前准备阶段，能与当前民事审判方式改革的步伐相一致，再者，在庭审至判决以前的诉讼阶段，可以用诉讼上的和解制度弥补传统诉讼调解退出后的空间，而且诉讼上的和解可以贯穿于整个诉讼过程，由诉讼调解和诉讼上的和解相互配合，无疑能实现诉讼中当事人合意解决纠纷的二元机制。

综上所述，笔者认为对诉讼调解时机和期限的改革方案可作如下定位：在民事诉讼法的调解原则下，实行调审分离，使调解与审判程序并列为诉讼解纷方式；设立以庭前调解为原则，庭上调解为补充的调解模式；同时对调解设立期限。

三、委托调解的实践分析

正是基于调审分离的理论要求下，委托调解一步步展开，可以说委托调解既是调审分离的初步尝试，也是防止改革过快一种妥协方式，进行民事诉讼改革稳步推进表现之一，针对调解制度进行理论思考，来发现优势与劣势，笔者尝试做出初步的完善建议。

（一）贯彻委调当事人自愿原则。

诉前委托调解缺少对案件的管辖权。所以在诉前这个阶段对当事人的诉权更容易造成侵害。在这个阶段如何保障当事人的诉权，主要的手段就是询问当事人是否愿意进行委托调解，并无其他的相关的手段措施来确保当事人的诉权。委托调解是建立在当事人到法院后，法院不直接立案的基础上进行的，在调研中，我们发现如何保障当事人的诉权是一个值得探讨的问题，也是一个首要解决的问题。而委托调解的自愿原则保障了当事人诉权的行使。法院将案件委托调解前必须征得案件双方的一致同意方可进行调解，在任何一方或者双方都不同意的情况下，法院不得将案件委托调解，而只能受理案件，将案件立案，按诉讼程序进行处理。在案件调解的过程中，一方当事人反悔，法院也必须将案件纳入诉讼渠道。因此，整个委托调解过程中应贯穿着当事人自愿的原则。

（二）规范委调机构和委调人员。

以江苏省南通市中级人民法院为例，法院内部设置有人民调解工作室，专门负责案件的调解工作，人民调解工作室聘有离退休老法官和人民调解员作为案件调解的负责人员，对法院委托调解的案件进行调解。同时鉴于南通市中级人民法院的受案标的比较大（800万元人民币以上），很多案件可能标的额达不到此标准，在此情况下，为了使更多的案件以委托方式结案，法院也采取了行业调解的模式，即法院将案件委托到外设机构，这些机构中有某行业专门人才，了解行业的专门知识，能够有效了解案情，进行有效调解。但是在公信力方面，法院内设的调解机构，借用法院的壳，一般不存在问题，但是在外设调解机构上当事人对委托调解组织的公信力却存在疑问。主要缘由外设机构自身设置的不完备，首先法律规范、工作条例不齐备，所以无法使调解范围确定化，无法使调解流程严格化。然后在调解人员上，缺乏具体的选拔标准，往往调解员本身法律知识也不是十分完备。最后，由于很多调解机构都是建立不久，往往是多机构联合设置，缺乏常态的领导机构，有可能会造成管理上的缺失，以及机构经费来源的不稳定性，这些都会严重影响调解机构稳定可持续发展。这也是当事人不愿意选择外设调解机构、以及法院本身不愿意将案件移转调解机构的主要根源之所在。所以法院不放心交案，当事人不放心移案。要扭转这一系列不放心，最重要的就是使委托调解的机构以及其人员规范化、常态化。建立具有详备规范、稳定工作的调解机构，建成一支稳定常态，较高素质的调解人员队伍是我们需要做的。

（三）明确委托调解的时间。

由于委托调解不是诉讼渠道，没有严格的办案期限限制，在现实开展中，往往会出现超期调解的情况，甚至出现久调不诉的情况，这是对当事人诉权的严重损害，也会导致法院法律权威性的严重损害。因此，如何保障委托调解的效率，也是需要考虑的问题。为了保障调解的效率，法院应规定委托调解的时间为一个月，一个月没有调解结案的，法院将案件纳入诉讼渠道，在当事人自愿达成协议同意将委托调解时间延长的情况下，案件仍然可以接受委托调解。同时，为了进一步保障案件处理效率，借鉴南通法院的经验，委托调解的每一起案件也应有独立的案号，等同于诉讼案件的管理，以便随时查询案件处理进展情况。为了限制无止境拖延委托调解的期限，所有委托调解的案件都被纳入了案件期限软件管理试点项目，一旦案件即将超过委托期限或者已经超过委托期限，此系统将提醒办案人员立刻结案或将案件转移至法院的诉讼渠道。

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