搭在弦上的土地变革之箭

“小产权”问题实际反映出了现在中国的土地危机问题。可以用四个关键词来概括，即土地GDP、土地财政、土地垄断和土地腐败。因此，要抓紧时间制定相关的法律法规，因为这个市场中积累的诸多问题是决不能仅仅依靠强堵来解决的。

如何看待全国各地涌现的小产权房？如何看待小产权房背后折射的现实变革需求与现有法律规定之间的矛盾？如何推动小产权房问题的解决？本刊为此专访了中国政法大学教授王卫国。王卫国教授作为资深的民法、商法学家，一直致力于研究中国经济体制改革的重要课题，对土地制度改革领域关注甚多。作为《物权法》起草工作组的成员，他在草案制定过程中几次向人大提出修改《物权法》中对农地权益的规定，并最终得到立法确认。在前不久国务院发展研究中心和世界银行主办的“中国土地政策改革国际研讨会”上，王教授作为主办方邀请的唯一的法学专家出席会议并作专题报告。对于小产权房及其背后折射的中国农地改革问题，王教授更有着深刻见解。

小产权房问题呼吁立法机构要有所作为

《中国改革》：近些年来，全国各地出现了形式各异的小产权房热，您怎么看这种现象？

王卫国：小产权房的出现显示出市场的一种强大的力量，也显示出农民开始觉醒，开始自主利用属于自身的土地资源来创造新的产品。没有法律规定农民的土地只能生产农业产品，小产权房不过就是他们从原来只能生产农业产品的土地上，开发产生出的一种新的住宅产品。城镇居民到农村购买小产权房就类似于到农村买菜的市场行为。

在小产权房这个问题上，要问的不是城市能不能去买农民的产品，而且农民有没有权利生产这个产品，不要本末倒置。

小产权房问题实际反映出了中国现在的土地危机问题，这可以用四个关键词来概括，即土地GDP、土地财政、土地垄断和土地腐败。土地GDP，地方政府以卖地的方式创造政绩，而在这种情形下中国土地困境重重；而对土地财政来说，收紧“银根”和“地根”等宏观调控措施不会使经济过热的现状得到改善；土地垄断，政府垄断土地的一级交易市场抑制了农村土地市场，征用集体所有权土地时的补偿是与农民的土地使用权与发展权的不相符等等，在这里面已经形成一个巨大的利益链，从而加剧土地腐败。我们真正要避免的是，中国房地产的价值被少数房地产大鳄形成的隐性俱乐部所操纵，一旦这样，他们拥有的强大政治影响力，就会左右我们很多政策的制定者，甚至是法律制定人。

《中国改革》：现在所有的数据都表明，小产权房在整个市场当中已经占有了一定的份额，这种形势是不是反映出我们的制度到了不得不改的形势呢？

王卫国：是这样的。现在的情况是，房地产商垄断土地实际上是垄断银行资源。房地产商手里的国有土地可以合法流转，所以他可以到银行抵押融资。而农民的土地现在没有法律正式规定可以依法流转，银行就不可以将它作为抵押物。所以，银行的贷款实际上只能贷给开发商，也就是银行这个金融资源实际上是被开发商垄断了。开发商在垄断土地的同时，也垄断了金融资源。将土地和资金结合在一起的房地产项目就是滚滚而来的利润。

而土地垄断和土地腐败从此处结合，就形成一个庞大的腐败利益链。这个腐败的利益链不断为其中的人创造利润，同时不断为政府制造对立面，激化矛盾。如果农地可以依法流转，这样长期以来银行对这些开发商的依赖或者对大企业依赖的这个格局就会改变，土地腐败也会失去大片土壤。

目前，小产权房的发展是很艰难的，因为它没有融资能力，也没有取得银行贷款的能力。现在仅靠民间投资。但是民间投资到底有多强大，就可以看出它有多大的前景。实际上，如果形成小产权房市场和金融之间的互动关系，这个小产权房市场可以催生出一个很庞大的民间金融市场，这种民间市场不一定像某一个机构的形式。这就会造成农村土地金融处在失控的状态，就很可能引发出问题，比如非法集资。

所以，农村土地流转权合法化，一个很重要的意义就是小产权所代表的农村土地市场的土地金融，能够进入到一个我们国家可控的轨道。否则这块做大了以后，会对我们金融构成一个潜在的威胁。

《中国改革》：您的意思是，会造成脱离金融的监管，走进一个地下市场的状态？那应该如何应对？

王卫国：很难说它是地下市场，它会产生一个类似地下钱庄形式的投资渠道，源源不断地给它提供市场、提供来源，形成对国家金融最大的冲击。有那么巨大的资金在这个市场中流动，而银行和金融监管机构却无法触及，会带来巨大的社会影响。

《中国改革》：我们注意到，上世纪90年代以来国家出台过几次禁令，禁止农村土地流转。据您所知，每次的原因是否都相同呢？从事实上来看，小产权房屡禁不止，这又说明了什么？这种行政禁令起到的是什么作用？

王卫国：禁而不止，就说明现实中有这个市场，有这个需求。这个需求来自两方面，一方面是城中人或因年纪的原因想到乡间去居住，或因向往乡村生活，如北京宋庄的画家村，他们的职业就需要住在乡间寻找创作灵感。另一方面，部分农村人口要进城。这是一个合理的双向流动。若只是单向流动，农村人口能进城、城镇人却不能下乡，这是行不通的，只能引起城市的急剧膨胀，给城市的基础设施造成巨大压力。与此同时，农村却因为长期无消费和需求，造成投资不足。还有一个原因是城里人有一部分买不起房子，部分房地产开发商和垄断经营者把房价抬高了，这导致一些市民去购买低价的小产权房。

这还反映出了另一个问题：政府为什么要禁止？2003年那次禁令时，我也跟国家有关部门讨论过这个问题，可以说以前的认识其实和现在不一样。以前，建设主要是指国家建设，项目也都是国家的建设项目。禁止农村土地流转，主要是为了降低国家建设的成本，保证单位的国有土地流转市场，防止农村土地市场冲击城市土地市场，导致城市土地的价值提高，从而导致国家建设成本的提高，这是上个世纪90年代初期时的情况。现在，城市土地的成本已经大大提高，同时城市的大量建设项目名为国家建设实为商业开发。所以，现在不是为国家建设节约成本，也不是为国家财政节约开支，而是为开发商和地方官员创造超额利润，这个时候禁止农村土地市场流转恰恰是保护了这些人的既得利益。

这次国务院控制小产权的文件，如果只是着眼于当前的一个权宜之计，我是很赞同的。但我不赞成将它作为一个长久的政策来使用。这个权宜之计从另一角度来看，就是要求立法机关一定要积极有所作为，不能长期不作为。要抓紧时间制定相关的法律法规，因为这个市场中积累的诸多问题是决不能仅仅依靠强堵来解决的。

只要法律规定农民的宅基地可以流转，中国农民就会大踏步富起来

《中国改革》：小产权房背后折射的是现实需求与农地流转制度间的矛盾，您如何看待现行法律对农地非农流转的规定？

王卫国：1993年我们就谈论过这个问题。最初，土地都是不允许流转的，1990年颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，从那时起国有土地可以依法流转了。然后是修改后的《宪法》第十条规定，土地使用权可以依法流转，但没有限定必须是国有土地。现在对这个问题的理解，一种是认为农村土地不可以流转。还有一种观点认为，农村土地在没有法律依据和规范的情况下，就可以自由流转。这两种认识都是不对的。我认为，实际上应该解读为：第一，农村土地可以流转；第二，流转必须依照法律规定来进行。就像我刚才说的，立法机关的长期不作为，实际上是对农民的不公平，也不符合我们建设社会主义新农村的要求。新农村建设的资金和资源，仅靠中央财政的让利、让税是远远不够的。土地作为农民手中最大的资源、生产资料，农民有权使用。而且《土地管理法》中也有规定，乡镇企业用地是可以不通过征地程序的，法律上没有限制乡镇企业进行房地产开发。

新修改的《物权法》对这个问题的规定，已经预留了很大的修法空间。这从《物权法》几稿草案的变化中也能看得出来。二审稿时，关于宅基地的规定基本还照搬《土地管理法》，而之后的草案中就将城镇居民不能去农村购买宅基地这条废除，不再对此持否定态度，将问题留给修改《土地管理法》时来解决。

现在多数专家，包括立法部门的很多同志，基本上都赞同宅基地的流转。中国总的趋势是要打破长期以来的城乡二元制，从居民身份到土地、到人口。公安部已颁发条例，放开农民进入小城镇和县级市的户口限制。那么，进城后的农民就应该可以将自己原来宅基地卖掉，到城里来购房。

我认为，只要法律规定农民的宅基地可以流转，中国农民就会大踏步富起来，因为市场会给他的财产定价。同时，目前乡村建设这种单家独户的宅基地对土地高效利用是极其不利的。现在有些地方搞集约化，搞土地测算，实际上也是一种流转。

《中国改革》：就像您说的，农地的非农流转有很多不同的形式，像南海、昆山和成都。但这种种探索对于现在的制度框架来说，是不是都面临着一些法律困境呢？

王卫国：现在的法律框架是这样规定的，乡镇企业开发土地只要经过县一级政府批准就可以了，所以农民拥有对自己土地的开发权是毋庸置疑的。然而，城市要去开发农村土地必须走征收的道路。现在农民也在暗度陈仓，从一些投资商那里取得资金，以自己的名义或成立乡镇企业进行开发。但只要这种开发不违反土地用途管理和耕地保护制度，再通过合法程序取得农地转非农用地的指标，就可以取得一块建设用地，这都是合法的。

《中国改革》：您曾将中国土地权力的基本构架归纳为“公有私用、双轨运行”，并认为在双轨运行过程中，造成两种所有权地位不平等的突出原因就是征地制度。这个征地制度在小产权房问题当中扮演了一个什么样的角色？

王卫国：征地制度的出台，一开始是为了保证最大限度地降低国家建设成本。上个世纪80年代到90年代初期，在1994年《城市房地产管理法》出台之前，城市建设基本上是国家安排投入而非现在的市场机制。目前来看，征地制度已经不适合我们当下的发展模式了。征收必须满足三个条件，第一是公共利益，第二是正当程序，第三要公平补偿。现在的问题是征地制度被滥用。所以新制定的《物权法》基本意图就是缩小征地的使用范围，严格限制土地征收。未来我们国家理想的征地制度，应该是只适用于一些少数的占用耕地的项目上。

实际上，通过征地方式来进行的国防、公共卫生、基础设施建设这些项目，减少了政府投入的成本，最终也是由大众受益。需要强调的是，这个受益必须是直接的。建设项目要能直接给大众带来福利，而且征地减少的成本也给大众带来了福利，这个时候才能动用征收权。下一步，需要制定配套的《征收法》，将征收行为严格规范在法律条文中。

《中国改革》：如果制定《征收法》，对于最重要的征收目的――公共利益，您觉得如何定义更合适呢？

王卫国：定义“何为公共利益”，首先要解决两个问题，即公共利益的标准和谁来判断。如果能将第二点解决好，第一点不会有太大的问题。其实在立法时，也曾下大力气试图界定清楚这个内涵，但是比较困难。

我认为，对此至少要有一个反向的规定，就是写清楚什么样的项目不算是公共利益。比如将那些为工商目的而进行的开发排除掉，这样那些打着公共利益的旗号而抢夺公民财产的行为就会得到很大遏制。

《中国改革》：按此标准，那些为了实现一个城市的现代化采取的征地措施是不是符合公共利益的要求？集体土地转化为商品房用地而获得财政收入，是不是公益？

王卫国：这些都不是公共利益，法律上所说的公共利益必须是直接的。而将集体土地转化为商品房用地而增加财政收入，是我们存在的另一个迫切需要面对的问题。

现在如果严格执行《物权法》，现在的土地“公益性”就是有问题的。《物权法》带来了一个很大的好处，就在于唤起人们的财产权意识。十七大又提出要保护公民的财产性收入，农民知道土地是我的财产，既然是我的财产我就可以取得收入。这样一来，农民的这种维权意识就会越来越强。在目前的这种情况下，征地的成本实际上已经提高了，提高到了政治层面，这其实就是为了农民的权利。从这个意义上讲，政府也必须尽快地制定规则，有序地放开农村土地市场，使得农民可以自主地选择如何利用土地获得收益。

《中国改革》：数据显示，各地政府2006年通过招拍挂和协议转让土地的土地出纳金相当于2006年国家财政收入的30%。这些成为地方政府推进改革的主要资本。那么，从地方政府角度来讲，减少征地、农地的非农用途可以自由流转，会不会影响到地方财政？

王卫国：其实，自由流转后对于规范的地方政府来讲反而是有利的。农村土地市场可以继续向政府提供土地流转的税费。现实是，目前征地是在一种无序的状态下，征地产生的收益很大一部分不是进入地方财政，更与中央财政无关。这预算外收入如何使用，就更是法律规定的盲点，给土地腐败提供了肥沃的土壤。

政府代表整个社会，其在征地中应该是没有利益的。政府取得了这些土地收益，应该用于为社会提供服务，提供公共产品，给社会带来福利。这样“财政收入增加”才有真正的意义。改革征地制度，我们应该关心的是，这种改革是不是会导致财政收入减少，从而影响社会大众的福利，还是会影响现有利益集团的“福利”。

《中国改革》：您认为在征收中，包括南海模式的土地入股，农村农民的集体所有权应该怎么实现？征地中农民的利益怎样才能得到更好的保护？

王卫国：目前来说，农村的土地叫集体所有。而法律的集体性包括三种，即共同所有、按份共有和总有。在前两种制度下，每一个成员都有一个固定份额，不管有没有明确划分出来。在总有的情况下，所有权是和社员权紧密地绑在一起的，人在权在，人流动后权利就消失了。

从集体土地所有权实现的方式来讲，我是赞成一种介于总有和按份共有之间的形式，这是为了适应我们现在的人口高度流动的一种特殊形式。首先，与身份挂钩，没有这个身份就无法取得这个收益权。其次，农民明确拥有一定份额，不受流动的影响。而我们目前的情况是，集体所有的权利没有和个人挂钩，农民按照这样的规定，权利和义务非常模糊。

在集体生产、集体经营、合算、分配这一系列制度早已废除的情况下，作为集体土地所有权的拥有者的集体经济组织，实际上已不再是一个经济组织，而转变为一个经济型组织。它没有经济基础，也没有任何的经济活动，只不过是掌握所有权，实现它的代表人所有权。其在法律上的经济基础已与现实脱节。

现在存在一个很尴尬的局面，就是全国农村的土地90%以上都是由村民小组代行所有权。在《物权法》、《土地管理法》上，它是一个所有权主体，但在《民法》上它没有定位，在上位法上是没有主体地位的。给农户以完全土地转让权，就可以减少在所有权属不明的情况下，村庄权力人物利用农地转用机会再度侵犯农民权益的机会。

征地法律讲究三个条件，其中第三个就是公平补偿，再附带着包括安置和社会保障等问题。这一块是需要赋予农民谈判权的，不能由征收一方单方定价。当然法律也会考虑到一个谈判僵局的问题。在谈判僵局的情况下，就要形成一种裁决的机制，举行听证、请专家评估、参考相似案例等，寻求一个公平的价值评价。不能因为可能出现僵局就不允许谈判，或者省略谈判，这是不公平的。法律首先寻求的就是一个公平正义。

已在弦上的改革之箭

《中国改革》：现在的问题，法律无法一蹴而就。很多人提出，利用现有法律的例外性规定来改变只有禁令的这种模式。您如何看待这种改革观点？

王卫国：可以利用。比如在农村设立开发房地产企业、乡镇企业，然后建立乡镇企业进入市场的审批程序，核实资质。乡镇企业开发用地经过规划和审批，在严格遵守用地保护的原则下，就可以融资，或找开发商入股，或村民和城市人口入股，这就是企业融资的问题了。《物权法》上有一个概念叫做“地随房走”，它的好处就是鼓励人们建设，有了房权就有地权，就是必须要给农民一个合法的地权。

《中国改革》：国内已经出现了许多探索，作为一个制度安排，现在改革的时机在中央层面是否已经有共识，是否已经成熟了呢？

王卫国：可以这么说，农地非农流转制度改革已是弦上之箭，不得不发，且刻不容缓。现在，土地违法的局面已经到了历史最高点。因为它提供了巨大的利益，迅速地形成了一个强大的利益链和保护网。土地乱纪导致了政治危机。政治危机主要表现在两个层面。一个层面就是官民之间的紧张化，第二个就是地方做大。2005年8月在人民大会堂，我就提出农村建设用地流转问题。当时我强烈地呼吁要发展农村土地市场，并提醒立法部门，这种立法不作为会导致矛盾越来越尖锐和突出。现在《物权法》第151条就是回应我当时的意见。可以说，改革的启动已经开始了。

《中国改革》：在中国市场经济体制完善的过程中，法治在生产要素自由流转层面担当公平秩序之角色。从这个角度来分析，您如何看政府担当土地要素流转主体这个现实？这个现实带来了地方政府公司化的倾向，也带来了中国城市化进程的高速度。又如何看这个现实？理论上应当如何？理论与现实之间有无搭建渐进变革的桥梁？

王卫国：政府不能再担当土地流转的主体，不能再经营土地。地方政府公司化，以自己利益为主的同时，也带来城市高速发展，这是在一个不完善的体制下采用的方式。换句话说，用另外一种手段也可以推进城市化，而不会出现我们这么严峻的局面，不会伤害到那么多人的利益，没有造成那么大面积的腐败，这就是一些发达国家所采取的、在完善体制下进行的城市化，也是我们应该学习的改革之路。

现在，这个制度已经走到头了，已经在透支我们社会未来的稳定、未来的经济发展。因为它付出的代价是在经济建设成果丰厚的同时，大量的政权权威资源在流失，这已经是一个政治问题了。社会发展到今天，最大的问题是社会公平，而不是社会效益。城市化这个口号不是最高的目标，如果林立的高楼大厦和便捷的高速公路没有给人民带来普遍的福利，甚至制造出大量的对立面，这个城市化就是失败的。

实践证明，在没有公平制约的情况下的效率提升，已经将效率转变成少数人谋取利益的工具。

《中国改革》：从法律上讲，您认为集体土地城市化如何实现公平效率地流转？如何能够兼顾各方利益？

王卫国：这个想法折射出来的是大问题。这个大问题从根本上讲就是一个公平、效率的关系问题。从法理上讲，公平就是发言权。农民有他的财产所有权，也就是有在他财产的基础上的发言权。

第二，为农民的利益建立一个有序的市场。要有规划的控制，有一个公开的、透明的交易平台。农民作为出让方、所有权方，要有行使自己权利的一套程序。这些不存在技术性上的障碍，只在乎于我们改革的决心。

第三，关于各方的利益，首先要界定的相当清楚。不能说要兼顾所有的利益，那些非分的利益不需要兼顾。

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“小产权房”的几种类型：

若按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分，不用再缴土地出让金的叫“大产权”，要补缴土地出让金的叫“小产权”。按这种解释，普通商品房就是“大产权”房，经济适用房就是“小产权”房；而若按产权证的发证机关来区分，则国家发产权证的叫“大产权”，国家不发产权证的，由乡镇政府发证书的就叫“小产权”，又被称为“乡产权”。但“乡产权”并不构成真正法律意义上的产权。

按照土地占用性质进行分类，目前的小产权房可分为以下三种：第一种是在乡镇企业用地、乡村公共设施和公益事业建设用地、农村村民住宅等集体建设用地上开发的；第二种是在未利用地上开发的；第三种是在耕地等农用地上开发的。目前面临整治的小产权房，指的是上面的第三种。