试论迷信犯与不能犯区别

摘要：迷信犯在我国现实中仍然存在，虽然我国刑法通说承认迷信犯与不能犯未遂是有区别的，但并没有清晰地指出它们的区别。二者在实施行为的危险性、行为的主观方面，以及行为的法律后果方面是有明显区别的。

关键词：迷信犯 不能犯未遂 危险性

一、迷信犯与不能犯未遂的概念及特征

不能犯在大陆法系国家的刑法理论中并不是等同的概念，如日本刑法理论中的不能犯实际上是指不成立犯罪因而不可罚的行为，因而它是与未遂犯相对的概念，而不是未遂犯的一种，迷信犯在日本刑法理论中被认为是不能犯的一种。而在德国刑法理论中，凡行为的实行不可能发生结果的情况都称为不能犯，不能犯属于未遂犯的一种，未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂，不能犯也可能成立犯罪而受到刑罚处罚，但是，迷信犯和常识错误犯则作为例外不予处罚。我国的不能犯属于未遂中的不能犯即不能犯未遂，其不包括迷信犯。

（一）迷信犯的概念、特征

迷信犯是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观依据、在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段、方法，企图实现犯罪意图的情况。根据其形成原因，可以将迷信犯分为两类：一是典型的迷信犯，即行为人企图借助超自然的力量实现犯罪意图的情形，如念咒语、扎草人等方法企图实现犯罪意图；二是愚昧犯，即行为人处于极度愚昧无知，把根本没有任何危害的物质用于加害于人，企图实现犯罪意图的情况，如用头发、香灰“投毒”杀人等。其特征主要有：（1）客观上行为人的行为没有引起危害结果的发生且没有侵犯特定社会关系的任何危险。（2）危害结果未发生是由于行为人选择的行为或方法本身与他所追求的危害结果之间不存在真实的因果关系。（3）行为人选择这种不能引起预期危害结果发生的行为或方法，是因为极端迷信或愚昧无知，把根本不能实现其犯罪意图的方法或手段，确信为能够实现其犯罪意图的方法或手段，并加以采用。

(二)不能犯未遂的概念、特征

我国刑法理论以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准，把犯罪未遂形态分为能犯未遂与不能犯未遂两种类型。能犯未遂是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。不能犯未遂是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。不能犯未遂这种未遂类型，主要又可进一步区分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂两种。

我国刑法中的不能犯未遂论是在可罚的未遂犯论的前提下展开的，不能犯未遂在没有达到犯罪既遂这点上与能犯未遂或一般意义上的未遂论并没有不同，只是在未达到既遂原因上，不能犯未遂表现出与其他未遂类型相区别的固有特点，即行为性质上不可能达到既遂。

二、迷信犯与不能犯未遂二者之间的区别

我国刑法理论虽然一直主张“不能犯未遂”与“迷信犯”之间存在区别，但并没有清晰地指出二者之间的区别，其结果反而使两者的区别变得模糊起来。下面，笔者将从以下三个方面分别阐述二者之间的区别。

（一）二者不是均符合构成要件的故意

关于迷信犯不可罚的理由，国外刑法理论有学者认为在迷信犯情况下已经欠缺构成要件故意，进而不构成犯罪。而我国刑法理论把构成“迷信犯”的主观原因也作为一种“手段错误”来看待。

笔者认为，迷信犯不具有犯罪故意，这是迷信犯与不能犯未遂的一个重要区别。然而把导致“迷信犯”的原因也作为“手段错误”来看待的做法是值得商榷的。在笔者看来，在刑法理论中探讨“认识错误”的主要目的就在于解决主观归责问题，即在行为人实施行为当时存在的认识错误是否排除故意成立的问题。“犯罪故意”的成立需要行为人对自身行为能够发生危害结果有认识以及指行为人对于其行为造成的危害具有追求或不反对的主观心态，即认识因素与意志因素。因而，在“故意论”中必须要探讨行为人的具体认识状况和认识能力问题，这也是对行为人进行故意责任追究的前提。这样，当行为人的主观认识与客观事实不一致时，“故意论”和“错误论”共同关心的一个问题就是“何种程度的错误认识将会排除或否定故意的成立”。换言之，必须对行为人的错误认识进行一定程度的限定，以此来限制故意的成立。在迷信犯的情况下，对于行为人因愚昧无知而产生的错误，从责任追究的角度讲，在一般人看来根本就没有必要作为主观上的故意责任来看待。由于成立故意所要求的认识内容必须是对一般人也能够认识到会发生危害结果的犯罪事实的认识。因此，笔者不赞同通说理论所主张。

构成要件具有规制故意的认识内容与意志内容的机能，因而，故意的认识内容应限定于全部的构成要件内容，故此，迷信犯并不存在犯罪故意。不能犯未遂客观上具有实行行为，具体行为符合法定构成要件内容，因而不能犯未遂存在犯罪故意，即使在手段不能犯情况下，行为人预先计划的手段与意欲的犯罪结果存在因果联系，行为人正是在对此具有认识的基础上实施犯罪行为，这并不影响犯罪故意的成立。

（二）实行行为的危险性的大小不同

实行行为的危险性是区分不能犯未遂与迷信犯的重要因素之一，不能犯未遂的危险性判断涉及到不能犯未遂行为与不可罚行为之间的区别。不可罚行为因为完全不具有犯罪行为的危险性而不受刑法处罚，显然，迷信犯属于不可罚行为。大陆法系中关于如何判断行为是否具有引起结果发生的危险性的学说极为复杂，具体又根据对危险的判断基准的理解不同，主要存在“纯粹主观说”、“抽象危险说”、“具体危险说”、“客观危险说 ”等争论。[1]限于篇幅，笔者将不再详细阐述每一学说的具体观点。

笔者赞成通说，理由如下：首先，抽象危险说与我国刑法规定及整个刑法理论相协调。我国刑法及其理论采取了行为无价值和结果无价值相结合的二元的“人的不法论”来认定刑事违法性。但二元论可能在某个问题的处理上会有倾向性，表现在不能犯的可罚性问题上就是采取了行为无价值论，强调行为的危险性，所以在“危险性”上的判断上，必然采用抽象危险说。第二，抽象危险说符合我国的司法现实。“刑法立场的确立必须考虑司法实践的实际需要，脱离司法程序的性质建构貌似合理、实际上无法操作的乌托邦式刑法理论体系并无实际意义。”[2]最后，抽象危险说的认定标准便于运用于实践。上述的（修正的）客观危险说、具体危险说虽然在理论上可以自成一说，但在司法实践中由于它们的认定标准不统一因而很难得以适用。对于同一个案件，即使是持同一种学说的学者也可能会因视角的不同而得出不同的结论，从这一点来看，这些学说都不具备指导司法实践的功能。相反，抽象危险说的判断标准则是相当简洁明快的，它以社会中的一般人为危险判断的主体来对行为人所认识的事实进行危险判断。

（三）二者的法律后果不同

在手段不能犯的场合，虽然行为人的行为不能发生预期的危害结果，但由于行为人本欲采用的手段是可以引起结果发生的，因而在有些情形下，行为人的行为对一定的社会关系仍能构成威胁，故手段不能犯在一定条件下应作为犯罪处罚（即可罚的不能犯）。然而，在迷信犯场合，由于行为人其行为的认识是建立在反科学的基础上，其行为在任何条件下都不可能产生预期的危害结果，故世界各国均不处罚迷信犯。那么，不可罚的手段不能犯是否与迷信犯相同呢？虽然二者都作无罪处理，但由于在认识基础、认识错误方面存在明显差异，因此二者也不相同。当然在这种情况下，二者的区分并不影响到是否成立犯罪，而只是非罪行为类型上的异，对司法实践影响不大，故也有的国家将迷信犯归入到不可罚的手段不能犯之中，如德国等。

三、研究不能犯未遂与迷信犯之间的区别之意义

尽管我国经济发展水平不断提高，封建迷信却仍然存在于很多偏远落后地区，利用人们迷信思想进行犯罪的现象依然存在。另外，现代科技愈来愈发达，然而并没有因此就破除、消灭封建迷信存在的土壤，随之而产生的是“具有一定科技元素的迷信活动”，例如，电脑算命等。因此，研究迷信犯具有很高的实践价值。而我国立法上对不能犯的问题并没有给予足够的重视，导致理论界对不能犯未遂与迷信犯之间的关系众说纷纭，故而对两者做出区分具有十分重要的意义。

第一，迷信犯作为一种不可罚的犯罪形态，它反映了我国立法者的刑法谦抑主义的基本价值立场。

第二，研究不能犯和迷信犯，有利于正确区分不能犯与迷信犯。在我国刑法理论以及实践中，对于行为人由于愚昧、迷信，企图借助超自然的力量实现犯罪的所谓“迷信犯”，不以犯罪论处。但是，迷信犯与不能犯却有许多相似之处，要区分二者需要对其进行深入的研究。

第三，研究不能犯和迷信犯，有利于刑事立法的完善。我国刑法没有明确规定不能犯，学理上虽认为不能犯未遂可以比照犯罪未遂的条文处理，但由于过于概括，不利于在司法实践中的理解与执行。此外，由于不能犯较一般未遂犯的社会危害性小，因而它的可罚性较小，理应规定更轻的处罚标准，而不是现行刑法所规定的“可以减轻、免除处罚”。因此从完善刑事立法的角度看，研究不能犯和迷信犯的区别具有十分重要的意义。

参考文献：

[1]郑军男.不能未遂犯研究[M].中国检察出版社.2005:258-298.

[2]周光权.法治视野中的刑法客观主义[M].清华大学出版社.2002:9.