违约精神损害赔偿的国际经验及其启示

[摘 要] 在我国现行立法中违约损害赔偿不包括精神损害赔偿。本文通过对英美法系、大陆法系立法、相关学说与判例的比较，以及国内立法现状和学界争论的梳理，认为我国应借鉴国外的立法经验，肯定违约导致的精神损害赔偿，以充分保护人的精神利益。

[关键词] 违约；精神损害赔偿；国际经验；启示

[中图分类号] D924 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2006)12-0185-03

[作者简介] 王水平，南昌工程学院副教授，研究方向为经济法。(江西 南昌 330099)

一、国外立法现状

无论是大陆法系，还是英美法系，民事法律救济制度主要是采取违约与侵权的二元制救济体系，合同法的功能被经典性地限定于期待利益或者信赖利益的赔偿。

(一)英美法系

1．英国法。早期英国法院认为，除非在例外情况下，不允许当事人通过合同之诉获得精神损害赔偿。这里的例外是指原告因对方的违约而遭致身体上不适或不便，到了20世纪70年代，英国上诉法院开始抛弃排除违约精神损害赔偿的传统做法，发展出两个例外规定：一是违反假日合同(holiday contract)。二是违反目的是使一方摆脱烦恼和沮丧情绪的合同。此外，法院依违约判决精神损害赔偿的理论还有“消费者剩余理论”(consumer surplus)，该说认为合同一方订立合同的目的不仅是为了获取商业利益，而且也为了获得主观利益。超越完全履行所获得的经济价值以外的部分就是“消费者剩余”，即合同一方所期待的个人的、主观的、非金钱的利益。近年来，从英国判例分析，英国合同法不完全否认违约精神损害赔偿，至少有三种例外情形的违约可以适用精神损害赔偿：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；二是合同的目的就是要解除痛苦或麻烦；三是违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。当然由于商事合同的违反常常被视为商事交易风险，法院一般不支持此类合同当事人基于违约提起的精神损害赔偿的请求。

2．美国法。美国两次合同法重述是其合同法的重要渊源。其1981年发表的《第二次合同法重述》第353条规定：“精神损害赔偿将不予支持，除非违约行为导致人身伤害或合同或违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果。”该条确立了一条大原则：违反合同所致的精神损害不能得到赔偿，但有两个例外：(1)看合同的种类，即合同具有个人或特别性质以致于订约时精神损害赔偿就已经预见到了；(2)看违约方的违约行为，即违约行为是故意的和极不负责的。美国和英国一样也是判例法国家，通过判例也确定了一些违约所致精神损害的赔偿原则。根据美国判例，在以下几种情况中，受害人可获得精神损害赔偿：(1)因违约造成的精神损害；(2)因违约而造成人身伤害和精神损害；(3)因违约而造成非违约方不方便并使其遭受精神损害；(4)因某人极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神损害。涉及的合同主要是运送旅客合同、旅馆接待客人合同、运送遗体合同、建筑合同、房屋重建合同、劳动合同等等。

(二)大陆法系

1．德国法。德国早期判例及学说认为违约引发的非财产上损害不得请求赔偿，认为非财产上损害只能通过侵权之诉获得赔偿，违约行为不能产生精神损害赔偿请求权。依照其民法第253条之规定：“非财产上损害赔偿以法律有规定者为限。”这种规定表明，能够请求非财产损害赔偿的情形，以法律明确列举为限。德国之所以不愿承认债务不履行场合的非财产损害赔偿，其理由之一在于关于非财产损害赔偿要赋予法官较大的裁量余地，而在德国向来对法官持不信任的态度，如果法官拥有了过大的自由裁量权，德国人将会感到不安。但在现代个人自觉意识浓厚的社会里，否认对人格尊严和人格价值与精神利益的保护无疑将遭到批评。为此，德国的判例、学说通过创立“非财产商业化”理论，扩张“财产损害的概念”，借此来保护违约引起的精神损害。所谓非财产商业化，是指凡于交易上得以支付金钱方式购得的利益(例如享受愉悦、舒适、方便)，据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，属财产上损害，被害人得请求“金钱”赔偿，以恢复原状。司法实践中，法院普遍加以运用了该原则，例如海上旅游案、罗马尼亚旅行案与假期车祸案等。度假商业化是德国损害赔偿法上一项重大发展，其理论构成虽然甚受批评，但事实上确有其需要。因此1979年修正德国民法，增列旅游契约时，特别在第651条第2项规定：“旅游无法进行或受重大干扰，旅客就假期之无益度过亦得请求赔偿相当之金额。”通说认为，此种规定表明立法者已不采取商业化理论，而将假期视作一种财产价值。

2．法国法。法国民法典没有明确地将合同损害赔偿限制在物质损失范围内。《法国民法典》第1149条规定：“对债权人应付的损害赔偿，除下述例外和限制外，一般应包括债权人所受的损失和所失的可获得的利益。”根据这一规定，债权人所遭受的损失并不限于金钱损失，合同损害赔偿的范围包括财产损害与非财产损害。事实上，只有对当事人所遭受的损害进行全面赔偿，才能算是一种真正的“补偿”。这与合同责任的目的才相符合，即使债权人获得预期但未实现的给付的等值利益，给予其失去的预期的合同利益以相应的补偿，使债权人因合同的不履行而遭受的损失得以弥补。法国法在合同案件中给予精神损害赔偿的范围具有普遍性的原因还在于法国民法典未将侵权责任与合同责任做严格的区分。根据法国合同法理论上通行的观点，合同责任与侵权责任在性质上具有一致性，是当事人应为其过错承担责任这同一制度的两个组成部分。就损害本身来说，合同中的损害与侵权中的损害并无本质的不同。

(三)《国际商事合同通则》

由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第7．4．2条规定：(1)受害方当事人由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或者损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或者精神上的痛苦。该《通则》最终将以一般条件或惯例的形式出现，而不是国际条约或公约。因此，具有更广泛的适用性。

通过上述比较，我们可以看出，对于违约引起的精神损害问题，各国的处理方法虽各有千秋，但这些国家的法院都在一定的情形下承认因违约引起的精神损害可以获得赔偿。此外，对违约引起的精神损害予以赔偿也是国际立法潮流。由各国立法实践可以看出违约造成的精神损害并不是偶然的现象，并且违约极有可能造成对方当事人的精神损害。因此各国法院都通过不同的方式对特定类型案件中守约方的精神损害给予契约性救济。这表现了民法对人性的尊重，这些都是值得我国重视的。

二、我国立法与实践

(一)立法现状。我国民法通则没有对精神损害赔偿做出相关规定，2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利受到侵害，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(1)生命权、健康权、身体权；(2)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；(3)人格尊严权、人身自由权。”这种将精神损害赔偿范围从“精神性人格权”向“物质性人格权”的发展，是人格权司法保护的一个重要进步。然而《解释》第四条涉及违约与侵权的竞合，鉴于违约责任不包括精神损害赔偿，因此本条强调，必须是物品所有人“以侵权为由”，才能请求赔偿精神损害。显然，这并未采纳国外相关立法实践的经验，对于违反合同也应承担精神损害赔偿责任的观点不予认可，而将精神损害赔偿的范围限制在侵权案件类型中。

《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方的人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。从该条文的规定来看，如果违约的受害人要求违约方承担违约责任，就不能请求精神损害赔偿。因为，如果非违约方能够以违约之诉请求违约方承担因违约造成的人身、财产权益和精神损害的，就没有必要再规定“或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。

(二)学界态度与司法实践。国内民法学界对于违约引发的精神损害是否应予以赔偿有较大争论，主流观点是持否定态度的。有的学者认为“因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿。在责任竞合的情况下，可以基于侵权行为提讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。”还有学者认为，于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失。当然，也有不少学者的意见不同。有学者指出：对非财产性损害的赔偿根本不是先验的永恒地属于侵权法的问题，这种反对给予因违约造成的精神损失以合同救济的做法是法学中的“原教旨主义”。在一定情况下必须给予违约造成的非财产性损失以合同救济。还有学者指出，在某些特定的合同中，当事人因违约行为的确能够导致精神上遭受一定之不快、甚至痛苦，如婚礼摄像合同、旅游合同等，当这些合同发生严重违约产生精神损害赔偿请求时，法院应当予以支持。

与学界之争类似，在司法实践中，法官对此类争议判决结果也大相径庭，表现出了较大的自由裁量权。有些法官严格按照法律条款规定判案，只承认违约造成的财产性损害，而有些法官在实践中为追求个案平衡，在合同诉讼中给予违约精神损害赔偿，体现出了较大的自由裁量权。某些案件的判决也表明我国法律正向着尊重人格权的国际立法方向发展。

三、责任竞合理论的适用及不足

从民法上看，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。所谓侵权责任与违约责任的竞合，是指因行为人的行为违反了侵权行为法与合同法的规定，同时符合侵权责任与违约责任的构成要件，因此产生两项请求权，但受害人只能择一行使。依《合同法》122条的规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”学者认为该条的规定使受损害方可以就同一违约行为引起的不同损害采取不同的救济方法。

在目前的司法实践中，法院对某些特殊的违约案件适用精神损害赔偿，大部分都是由于违约行为同时也属于侵权行为，精神损害赔偿救济是否是基于违约提供并不明确，也正因为如此，学界的否定论者往往从侵权责任与违约责任竞合的角度来解释，他们认为精神损害赔偿是基于侵权提供的。然而，当存在责任竞合时，由于违约责任与侵权责任在举证责任、诉讼时效等方面都存在差异，选择违约之诉还是侵权之诉对受害人利益保护的结果有很大的不同。从举证责任来看，在合同之诉中，一般不要求受害人承担举证责任，而由违约方证明自己无过错，否则将被推定为有过错；而一般侵权责任中，受害人通常要对加害方的过错负举证责任，显然选择违约之诉会减轻受害人的举证责任。从诉讼时效来看一般侵权行为的赔偿请求诉讼时效为两年，而因身体受伤害而产生的赔偿请求诉讼时效为一年，而依据合同法，因违约导致的损害赔偿请求的诉讼时效通常为两年，这样，违约责任可以为精神受损方提供更长时间的保护。由此可以看出即使在责任竞合的场合下，如果允许受害人依违约之诉提起精神损害赔偿请求，将更有力的保护受害人利益。

当违约造成了精神损害却又难以认定侵权行为时，也就是说不发生侵权责任与违约责任的竞合，依我国现行法律规定，受害人将无法通过责任竞合来提起侵权之诉，并进而获得精神损害赔偿。笔者认为，精神损害赔偿应当基于精神损害事实的存在，而不应基于侵权还是违约的请求权为标准。由违约造成的损失应当是预期利益损失，在旅游等“目的合同”中，当事人的预期利益实际上就是非违约方在这种合同得到履行后所应处的精神状态(非财产性状态)，只要违约行为所违反的一方的某种精神利益是双方在订立合同时对合同的预期并可以成为合同履行利益时，就可以此标准得到赔偿。而这种在英美法系、大陆法系德国、法国等被给予合同救济的“目的合同”在我国是没有得到支持的。笔者认为，我国应承认因违约产生的精神损害赔偿，以弥补这样的“真空地带”，更切实地保障人格利益。在违约致人精神损害的场合，依违约主张精神损害赔偿更具有诉讼便利性，也更符合生活逻辑。

四、违约适用精神损害赔偿的现实可行性

否认精神损害不适用于违约责任的原因，在于它会碰到诸如可预见性规则的限制以及证据问题、计算上的困难等。但相对于侵权责任来说，主要是可预见性规则的限制，因为其他问题在侵权中也会碰到，因此这里只要分析可预见性规则。的确，在一般的商事交易中，缔约双方在缔结商事合同时，从来不可能对作为违约结果的精神损害予以合理的考虑与预见，因此，要求违约方对其未合理预见到的损失进行赔偿违反了合理预见规则。而且，如果在违约中实行精神损害赔偿，将会给订约当事人在订约时形成极大的风险，从而不利于鼓励交易。但我们也许应该从另一角度来看，对于违约人来说，由于可能要赔偿精神损害赔偿而不敢随便地进行违约，从而促进交易的履行；而对于受害方来说，由于可以得到精神损害赔偿，使得其利益更可以得到保障，从而更愿意进行订约。因此，作为一个谨慎的商人来说，如果法律规定了精神损害赔偿，那么可预见的范围实际上也应该包括了精神损害。在当事人理应预见到对另一方当事人可能造成的精神损害，实际上，对于一个“显而易见就能预见到的”精神损害，如果不能通过违约损害赔偿来进行保护，似乎有悖常理。

五、结论

从实质上说，违约中非财产性损害赔偿，实际上触及了传统民法上违约救济与侵权救济二元制体系分离的一个边际问题，它既是合同问题，又涉及侵权问题。随着旅游合同、婚庆合同等目的合同之诉的逐渐频繁，违约导致的精神损害赔偿请求也将日益增多，笔者认为我国应当支持基于违约的精神损害赔偿之诉。不能因精神损害数额难以计算，或者担心法官自由裁量权过大之累的理由而完全对其否定。当然，违约精神损害赔偿不是无限制的，比如在纯粹的商业合同中也被允许给予精神损害赔偿，则任何情感和不愉快都会得到赔偿，最终将使合同这一交易工具不堪重负而死亡。此外，如果依正常人判断属于交易风险带来的正常精神痛苦，应当是可以忍受的，也就达不到应该给予赔偿救济的程度。但无论如何，在遵守限制规则的前提下，在一定条件下应给予因违约造成的包括精神损害在内的非财产性损害以救济，是生活逻辑的必然要求。

参考文献：

[1]王利明．合同法研究(第二卷)[M]．北京：中国人民大学出版社，2003．

[2]崔建远．合同法[M]．北京：法律出版社，1999．

[3]姜作利．美国合同法中的精神损害赔偿探析[J]．法学论坛，2001，(6)．

[4]王泽鉴．民法学说与判例研究(七)[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．