商标法在保护商品化权方面的局限性论析

摘要：在保护商品化权方面，商标法有其独到的作用，然而从商标权的取得、商标权的保护范围以及商标权的维持等方面看，商标法有其自身的运作规则，在保护商品化权方面的作用是极为有限的。商标法与其他法律制度相配合的商品化权法律保护模式并不足取，商品化权亟需受到独立的法律保护。

关键词：商品化权　商标法　局限性

在市场竞争环境中，商家为了获得更多的竞争优势和商业利益。常会将一些公众喜爱或熟知的形象、标志等因素直接用于其商品或用于广告宣传、商标注册等领域，以此吸引消费者。这种将有关形象因素从其原属活动及表现领域转移到商业领域进行二次开发利用的行为被学说称之为商品化。然而，对于许多商家而言，商品化实则是擅自利用他人的知名形象、标志等因素赚取额外商业利益的行为。这一行为不同于既有的对形象因素的任何利用行为，显然侵犯了他人的某种利益。随着商品化现象在现代社会的日益普及，保护形象因素拥有者利益的呼声越来越高。商品化权的观念应运而生。作为一种新的权利形态，商品化权实际上并没有统一的概念及称谓，这里，我们暂且将其界定为一种对具有顾客吸引力的形象、标志等因素进行二次开发利用的专有权。商品化权是形象、标志的拥有者理应享有的一项财产权利，然而从世界范围内看，此项权利尚未得到各国立法的普遍确认，也没有得到应有的法律保护，除美国的公开权制度在保护真实人物形象商品化权方面自成一体、相对成熟以外，在司法实践中运用人格权法、著作权法、商标法及反不正当竞争法等法律制度对不同类型的商品化权提供有限保护的做法则是一些发达国家所通常采用的做法，而这种分散保护的模式在很大程度上也影响着我国商品化权法律保护的理论并为我国的司法实践所采用。然而，每种法律制度都有其自身的适用范围和运作规则，在保护商品化权方面由于缺乏针对性而不可避免地带有某种局限，更不用说各具体法律制度之间的协调与配合还存在一定的问题，这就不可避免地会在整体上造成商品化权法律保护中的盲区及司法实践中的困扰和被动。

一、利用商标法保护商品化权的实践

商标权作为一种“专有权”，排除他人使用是其当然的内容，因而一旦就作为商品化权客体的形象、标志等因素取得商标专用权，权利人就可以对抗未经授权的在相同或类似商品上使用相同或相似标志的行为，甚至可以对抗将相同或类似标志用于商品名称、商品装潢或注册为企业名称以及域名等行为，如果该商标被认定为驰名商标，还能受到更多的法律保护。国外利用商标法保护商品化权的实践并不鲜见。依据英国1994年商标法的规定，人们可以注册角色的名称、形象以及其他可认知的标志，未经授权使用任何这类商标的行为均可基于侵权之诉被制止。美国的迪斯尼公司将其拥有的米老鼠、唐老鸭、白雪公主等卡通形象在多种商品上注册了商标。在日本，如果有人未经允许在商品上使用了被注册为商标的角色名称，即使没有图解说明，也将被认定为侵权行为，商标权人将有权申请禁令阻止这种使用行为并要求损害赔偿，如果角色名称没有被注册但非常有名，角色的拥有者也有可能获得禁令的保护或依据反不正当竞争法关于著名标识的规定要求损害赔偿。德国的“AICOLIX”一案也涉及到了角色名称的商标法保护。该案中的原告之一不仅是连环画As，tefix及其中角色的独家受许人，还是Asterix德文标记的商标权人，其注册范围为书籍、杂志、报纸等类商品。被告制作出版了漫画《The HystericalAdventures of Isterix Anniversary Par-odies》，原告认为被告使用的Isterix标识容易引起与其注册商标的混淆、侵犯了其商标权，诉请法院禁止被告使用这一标识以及发行带有这一标识的书籍。德国联邦最高法院适用其《商标法》第24条对书籍的标题和副标题提供保护，并指出如果这二者会导致人们对作品讽刺性内容的认识，则不能用作商标。

就我国目前的实践来看，商标法在保护商品化权方面有其独到的作用。首先，在保护虚构角色形象商品化权方面，商标法有助于弥补著作权法的不足。著作权法保护的是具有独创性的作品，而诸如文字角色的名称、作品标题等商品化权的客体虽与作品息息相关，却很难被认定为作品进而受到著作权法的保护：而无论是角色的视觉形象，还是其名称或是构成角色的某一要素，获得商标注册通常并不困难：因为商标注册并不要求标识的设计具有多高的创造性，只要标识具有显著特征、便于识别，一般就可以获得注册，即使对于那些因著作权保护期限届满而进入公有领域的角色形象，也同样可以获得注册。其次，利用商标法保护商品化权在一定程度上能够预防某些侵权行为的发生。商标权作为一种工业产权，较之于著作权具有更强的排他性：两件同样的作品如果确为不同作者分别独创完成，则均可以受到著作权法的保护；但在知识产权的地域范围内，同类商品上却不能有两个或两个以上相同或类似的商标并存，不论这些标志是否为不同主体分别独立设计完成。因此。潜在的侵权行为人为免于卷入商标侵权之诉，也会尽量避免对被注册为商标的形象因素进行某些方面的商品化(如将其作为商标使用或用于商品装潢)。再次，利用商标法关于商标续展的规定，可以使要保护的对象受到无限期的保护。知识产权具有时间性，但商标权却比较特殊，因为商标上承载的公共利益主要体现为向公众传达有关商品或服务来源的信息，而这在很大程度上有赖于经营者长期、不断地使用同一个固定的商标。因此商标不需要像作品、发明创造那样适时的进入公有领域、成为任何人均可以利用的公共资源，只要商标权人愿意，就可以通过不断续展注册而延续他的商标权。

商品化权的客体一旦被注册为商标。就可以在一定范围内获得具有较强专有性的保护，特别是对于那些无法获得人格权法、著作权法保护的商品化权客体，将其注册为商标不失为一种办法，然而商标法自有其运作规则，利用商标法保护有关形象、标志免遭商品化也要受这些规则所限，总体上看，商标法在保护商品化权方面的作用是极为有限的，这也决定了商标法与著作权法、人格权法、反不正当竞争法等法律制度相配合的商品化权法律保护模式并不能满足我国的实际需要。

二、从权利取得规则看商标法的局限性

(一)商标权取得程序方面的局限

商标权的取得程序在不同国家有不同立法例，我国采取的是注册主义，即商标专用权的原始取得需由商标所有人到行政主管部门申请注册并完成一定的行政审批、授权程序，而非像著作权那样一经创作完成即自动产生。我国商标法对未注册商标的倾向性态度是注重管理而非保护，

因此未取得商标专有权，对有关形象、标志几乎就谈不上商标法的保护。我国商标法修改之前，对商标注册申请人的主体资格有限制，排除自然人取得注册商标的可能，但现行商标法已经删除了这一限制，因此能否获得注册，主要取决于标识本身是否符合商标法关于注册商标条件方面的要求。值得注意的是，商标作为一种工商业识别性标记，其基本作用在于向消费者提供商品或服务来源方面的信息，为了保证消费者的识别利益，各国商标法都规定两个或两个以上主体在相同或类似的商品或服务上以相同或类似的标志申请注册时。只能有一个能获得注册。对于这种冲突申请的情况。我国商标法规定了“申请在先为主，使用在先为辅”的处理原则。因此。就某一形象因素取得商标专用权，不仅要经过行政部门的审批，还需尽早提出注册申请以确保该申请的在先性。

(二)商标注册条件方面的局限

商标的基本社会功能决定了商标应当具有显著特征、便于消费者识别，即商标必须具有显著性，这也是商标获得注册的核心要件。当某一商标使用在有关商品或服务上能够指，示其特定来源时，我们就可以说该商标具有显著性，可见，商标的显著性是一个相对的概念，因而认定一个商标是否具有显著性，可以从其联系的内容方面考虑：一方面，要考虑商标与其标识的特定商品或服务本身的关系。通常，商标同其标识的商品或服务本身联系得越密切，其显著性就越弱，反之。其显著性越强。例如，对文字商标而言，叙述词及通用词由于与商品本身直接相关而几乎不具有显著性，也难以获得注册。另一方面，要考虑商标联系的来源。一般说来，一个商标联系的来源越少，其显著性就越强，反之。显著性越弱。对于作为商品化权客体的形象、标志等因素而言，它们通常与商品或服务无关。但却可能与多个来源有关，这意味着用这些标志去标识商品或服务，可能使消费者无法获得商品或服务来源的准确信息，那么这类标志可能就不会获得商标注册。例如。在“UniversalCity Studios v，Nintendo”一案中，对于诉争角色“金刚”(KingKong)，RKO公司基于1933年发行的电影享有著作权；DDL公司于1976年重拍了该电影，也对该角色享有权利；RichardCooper作为电影剧本作者的继承人。’享有KinKong小说及杂志的著作权：该案原告Universal公司从Cooper处受让了小说及杂志的著作权。法院经审理认为，“金刚”与多个作者、制片人相联系，缺乏“第二含义”。无法作为单一来源的标志，从而拒绝给予保护。在我国，某一形象因素要获得商标注册除须具有显著性外，还要符合在先性、可视性、非功能性等条件。实践中，商品化权的客体种类繁多，不乏本身就无法适用商标法的事物(例如，我国对声音不予注册)以及经过审查发现不符合商标注册条件的事物，这些都在一定程度上限制了商标法在保护商品化权方面的作用。

三、从权利保护范围看商标法的局限性

(一)商标权效力方面的局限

商标权的效力可以表现在使用权和禁止权两方面，其中禁止权代表商标权受到保护的范围。按照商标法的规定，商标权人通常可以禁止他人在与其指定的商品或服务相同或类似的商品或服务上使用相同或类似标志的权利。这是由商标的作用决定的，因为在非类似商品或服务上使用相同或类似标志一般可以起到指示来源的作用、不会误导消费者，因此上述行为通常不被商标法禁止。然而，商品化的行为方式多种多样，除将一个形象或标志注册为商标或作为商标使用外。将其用于商品、广告等均为商品化的表现，而商标权人的禁止权显然并不能触及一切商品化行为：另一方面。囿于商标权取得及维持成本等方面的因素。形象、标志的拥有者也不可能在所有与商品化有关的商品或服务上均取得注册。在那些未指定的商品或服务上，与商标有关的商品化行为仍可能发生，这也在很大程度上限制了商标法在保护商品化权方面的作用。

(二)商标权侵权认定方面的局限

从侵权行为的认定标准看，商标法也无法满足保护商品化权的需要。实践中，侵权者通常不会不加任何改变地使用他人的商标，而往往会利用与他人商标相似的标志去误导消费者，而在商品化的场合，故意混同的情况也大量存在，因此，确立商标权及商品化权侵权行为的认定标准显得极为必要。

一般说来，商标侵权的认定是建立在“混淆的可能性”标准上的，也就是说，他人的使用行为造成消费者混淆商品或服务的来源或有混淆的确定可能，是认定商标侵权要考虑的主要因素，如果有关使用不可能造成消费者混淆，那么可能就不存在侵权。然而，按照上述商标侵权的认定标准，如果某商家使用了与他人已经注册为商标的知名形象极为相似的形象，同时又在广告或商品包装上使用了使消费者不致发生混淆的措辞，那么这种使用可能就不构成对商标权的侵犯，但我们却不能说该商家没有利用该知名形象中的商业价值(顾客吸引力)。对此，美国在保护真实人物形象商品化权(公开权)的司法实践中确立的“识别性”(identification)标准值得我们借鉴。“识别性”标准，简单说就是指从被告的使用中如能识别出(认出)原告的形象或标志，即可以认定为侵权。按照这一标准。在侵犯公开权的案件中，法院通常不要求被告的使用会导致公众混淆，即使被告采取措施明示公众所使用的形象并非来源于原告。只要公众(法院通常不要求从被告的利用中识别出原告的人必须达到一个特定比例，但这个人数却可能影响损害赔偿的数额)从他的使用中识别出了原告，即可成立侵权行为。显然，“混淆的可能性”标准要比“识别性”标准更为严格，这当然不利于商品化权的保护，因为在商品化场合，商家完全可以在不引起公众混淆的情况下达到利用有关形象中的商业价值吸引消费者的目的。

值得一提的是，麦卡锡教授认为“识别性”的验证对名人和非名人来说应有所区别，而区别源于被告因盗用行为所获的商业利益在本质上不同。对于名人。商业利益源于消费者对原告的识别：对于非名人，利益源于原告的一般的、非公认的外表，例如，作为一个有魅力或具有典型性的人。麦卡锡进一步指出，对名人而言。验证的方式必须是“无辅助识别”(un-aided identification)。即原告必须证明从被告的使用中原告能被相当多或超过一个最低限度具有一般水平的观众或听众合理地辨认出来(原告要提供一个民意调查：给被调查者看被告的使用并问他们从中想到谁或什么时，被调查者能指出原告)。对非名人而言。通过“辅助辨识”(aidedidentification)的方式进行验证，即原告必须证明被告使用的实际上是自己(给被调查者同时提供原告的人格特征及被告的使用并询问他们是否能识别出原告来，如被调查者马上认出原告即构成侵权)。

四、从权利维持规则看商标法的局限性

已经注册的商标，负有连续使用的义务(防御商标和联合商标除外)。根据我国《商标法》第44条的规定，注册商标所有人如果连续3年停止使用自己的商标，就可能导致商标局撤销其注册。类似的规定在其他国家的商标法中也有体现。商标法将使用作为商标权持续存在的条件有其自身的考虑：商标的功能在于区别来源。没有实际使用。这一功能就只能停留在理论层面。从这个意义上看，商标的生命在于使用而不在于注册：另一方面。没有实际使用的商标继续滞留在商标注册簿中也会妨碍真正想使用它们的人，带来注册资源的闲置浪费，也易滋生与商标有关的投机行为。例如，我国商标法废除对商标注册申请人的资格限制后，社会上曾经出现了一批被称为“职业商标客”的人，他们专门挖掘有价值的标志、预先占领注册市场，再将这些注册商标转让给想使用它们的企业并从中牟利，商标法对使用义务的规定至少在一定程度上可以限制这类行为。商标法中的权利维持规则有其存在的合理性和必要性，但对于想通过商标法保护自己具有商业价值的形象因素的人而言却是个不小的障碍，特别是那些并不涉足商业领域的主体，对于商标法的保护恐怕只能望洋兴叹了。

商标法在保护商品化权方面的上述局限不应被笼统地归因于商标法的缺陷。事实上，商品化是一种特殊的行为方式，这导致商标法中的许多规则对于解决商品化问题缺乏针对性，而相关问题也难以通过任何一种或几种既有的民事法律制度来加以解决，著作权法、人格权法、反不正当竞争法等制度在保护商品化权方面也都存在各自的局限性。从实践情况看。上述法律制度的综合运用也无法对商品化权这种新型的民事权利提供充分的保护。只有确立独立的商品化权形态并建立相应的法律保护模式才能从根本上应对商品化现象引发的问题。