谈产品外观设计的保护

[摘要] 在知识产权的范畴中，外观设计所占的分量相对较小。然而在市场、营销中，当商家拼完了价格、技术、服务之后，其重点一定会转向外观设计。对外观设计的保护将显示越来越重要的作用。本文分析了我国对外观设计的要求及保护程序与相关的国际协定，阐述了外观设计与著作权、商标权的联系，指出外观设计保护中的特殊事项，并提出一些看法，希望可为读者提供借鉴。

[关键词] 知识产权外观设计专利

一、外观设计保护的一般规定

1991年初步形成的《与贸易（包括假冒商品在内）有关的知识产权协议》(Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称《知识产权协议》或TRIPS)是一部国际贸易公约，我国亦加入了该协议。《知识产权协议》要求全体成员都必须保护工业品外观设计，至于具备什么样的条件才可以享有保护，协议作了选择性的规定。即:（1）独立创作的，具有新颖性的；或者(2)独立创作的，具有原创性的。但是对于什么样的已有的外观设计可以否定新出现的外观设计的新颖性或原创性，标准又都是一样的。这就是：如果某个外观设计和已有的设计（或与已有的设计之特征的组合）相比，没有明显的区别，则可以判定该设计不具有新颖性或原创性，因而可以不予保护。

二、我国对外观设计的要求及保护程序

我国《专利法实施细则》第二条第三款规定：“外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。”很明显，我国除了规定外观设计要具有新颖性外，还要求其富有美感。综合各国外观设计法律保护制度，对美感的认定存在两种观点：一种认为，外观设计必须通过视觉产生美感，否则不为外观设计专利。我国即偏重此观点。另一种观点认为：外观设计的外部特征无需使人产生美感，只要引起消费者的注意，该外观设计有特点，与同类产品的外观设计不同即可。近年来，随着产品采用大规模机器生产的增多，不少人主张产品的真正美感应寓于功能与外形的结合之中。德国布劳恩公司的首席设计师拉姆斯说，装饰所持续的时间是短暂的，设计首先应注重功能，其次才是外观形式。还有人认为外观设计应考虑产品的完整性，即应同产品的形态及所表现的总形象相符合，具有完整性的设计应能反映产品的公司的文化和技巧。诸多观点非常值得我国借鉴，专利局在审批外观设计适应不拘泥于形式美，而应更注重功能美、文化美。

三、外观设计与著作权、商标权的联系

著作权在智力成果完成时产生，从这一意义上说外观设计图案完成时其作者也享有了著作权。应该作为著作权保护还是作为工业产权保护，各国法制有所不同。1902年颁布的法国版权法规定：一切工业品外观设计都可以享有版权。这可以说是对工业品外观设计给以双重保护的第一部法律。1968年，英国颁布了“外观设计版权法”，规定：在一般情况下，外观设计都可以作为艺术品而自动享有版权；凡是享有版权的外观设计，一旦经版权人同意应用到工业上，则原享有的版权丧失，转而享有“特别工业版权”；按照英国“外观设计注册法”获得“类专利”的外观设计，可以同时享有该法,以及版权法的保护。1986年，联邦德国颁布的《工业品外观设计版权法》认为：如果把某个外观设计的一部分以书面形式复制，不一定构成侵权；而如果将某个工业品外观设计的一部分应用到工业产品上，则必定构成侵权。这是明显的工业产权保护原则。在我国则对外观设计的版权未做规定，在现实运用中则与德国有点类似。将外观设计的一部分以书面复制，往往并不认为是侵权，若将外观设计运用到工业产品上，则会构成侵权。

商标是一种商业上的标志，其作用主要是区别商品或服务的产源，商标与外观设计的构成上两者都含有形状和图案等诸多重合要素。因此，在我国，当外观设计具有足以区别产源的区别性，毫无疑问可以受到商标法的保护。另一方面，当商标用于商品上而成为具有美感的新设计时，又可受到专利法的保护，所以说这两种权力在所保护客体上存在一定程度的重合与交叉。那么，当由统一或相近客体依法衍生的商标权与外观设计专利权由不同的权利人所有，并在实际生活中行使时，便会处于相互矛盾和抵触的法律状态。因此，从申请人及人的角度而言，积极消除权力冲突的策略就是：在现行的商标法与有关外观设计内容的专利法的保护框架下，为了尽可能保护申请人的利益，在保护的客体有可能存在商标权与外观设计内容的专利权的冲突时，一般应争取外观设计专利权与商标权的双重保护，这样可以在两个不同的知识产权类型构架下，取得不同的权利保护，从而使得权利人能从容的利用单行部门法的相关救济条款对抗在后的相同或相似的权利。但是，入伙保护客体在申请之时不能满足商标注册所要求达到的显著性时，那么，在此情况下先申请外观设计专利保护不失为一个较好的权宜之计。因为，通过外观设计专利的自申请日起十年的保护，该保护客体经过在市场上长期广泛的使用及深入的广告宣传，就有可能获得具有体现产品产源的区别性，即符合商标法保护要求的外观设计专利经过长时间积极实用就有可能取得商标法意义上的第二含义，就可以获得注册。最明显的例子莫过于美国作为立体商标保护的可口可乐造型独特的饮料瓶。因此，我国某些已经长期使用并体现出区别性的外观设计，也可以考虑提出申请立体商标注册。

四、外观设计保护中的特殊事项

第一是功能设计。设计某种机械时必须首先完成某种特定形状的图案。例如列车头上的车辆具有一个稍微独特的圆形突出部分，有些隧道很长，列车高速冲入时产生的风压足以使车窗玻璃破碎，于是对车辆前端做出各种模型，经过反复多次试验，才做成这种冲击力最小的车型。在此情况下，这种设计上的必要性要作为外观设计登记注册非常困难。除了北欧三国之外，几乎所用国家都不承认把功能设计作为外观设计专利注册登记。

第二是零件的外观设计。汽车的外形是一个整体，其材料是若干块钢板。如果汽车出现交通事故，汽车的部分外形会受损。因此，如果要换下受损的外形板，就涉及到有关汽车外形的设计权。那么，它与外观图案专利权有何关系呢？这个问题在美国汽车公司和保险公司之间经常发生争论。现在，法律规定可以自由生产零部件，汽车公司想高价销售更换零部件产品，然而，保险公司和消费者却希望修理费低一些。因此，经常出现关于保护生产者和保护消费者的争论。目前尚未制定出仅仅保护生产者权利的法律。

第三是内部零部件的外观设计。钟表是靠发条转动的，如果打开表盖就会看到其中的齿轮在转动。本来，机械内部与消费者或购买者没多大关系，但是，如果机械内部零件清晰好看，就不易引起组装错误。因此，机械内部具有完美造型有助于减少产品的不合格率，对产品开发具有重要意义。这虽然和本来意义上的设计有些脱离，但从把零部件作为商品交易对象的意义上说外观设计得到了承认。

五、结论

对于外观设计的保护，作为当事人的企业、设计公司、个人，应予以注意的是：

1.作为设计上的必要性的功能设计，要想作为外观设计登记注册非常困难。除了北欧三国之外，几乎所用国家都不承认把功能设计作为外观设计专利注册登记。但作为产品设计而言，功能设计是十分必要的。这就要求设计师在设计中要做到功能性、艺术性的统一，以其艺术性获得外观设计的专利，以此来全面保护自己的利益。

2.由于外观设计专利与商标法在内容上有一定的重合，因此，在现行的商标法与有关外观设计内容的专利法的保护框架下，为了尽可能保护自己的利益，在保护的客体有可能存在商标权与外观设计内容的专利权的冲突时，一般应争取外观设计专利权与商标权的双重保护。但是，如果保护客体在申请之时不能满足商标注册所要求达到的显著性时，那么在此情况下就应先申请外观设计专利保护。通过外观设计专利的自申请日起十年的保护，该保护客体经过在市场上长期广泛的使用及深入的广告宣传，就有可能获得具有体现产品产源的区别性，根据商标法第十一条就可以获得注册。

3.将外观设计的一部分以书面复制，往往并不认为是侵权，若将外观设计运用到工业产品上，则会构成侵权。

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