要商战,更要统战

乳业双雄蒙牛和伊利还没斗完，国内两大桌面客户端软件提供商奇虎360和腾讯QQ就掐上了。在商业领域，“相煎太急”的兄弟还有农夫山泉与康师傅、美的与格力等。以3Q大战为例，兄弟俩都想将对方置于道德的审判台之上，但这并非善恶二元上的非黑即白

腾讯、360两家互联网巨头之间的战斗，竟然达到了二选一的极端地步，直接烧到数亿用户的个人电脑桌面。这让网民们怒不可遏，除了大骂之外，有的已经递交诉状，还有的正在联手准备集体腾讯，甚至有上海律师呼吁律师界联手腾讯和360侵权。

360通过弹窗了3Q大战的最终结果：腾讯QQ和360已经实现兼容。同时，来自腾讯的声明中，也对于和解表示了默认的态度。业内人士分析，3Q大战搅动了整个即时通讯和杀毒软件江湖，中国互联网的格局将重新划分。

在刺伤别人的同时，也可能刺伤自己

对腾讯这样的巨无霸而言，企业越大，责任就越大，风险也越大，战战兢兢不逾矩是最重要的。逾矩的垄断行为是一把双刃剑，在刺伤别人的同时，也可能刺伤自己，一不小心，就会一路滑行到阴沟里面。

商战也是联合与统战的艺术，QQ为了一小部分市场，如此威逼用户，实际上是将用户推向对立面，从而间接帮助360。

腾讯似乎觉得自己的用户必须忠诚于自己，于是自以为是地替用户作出决定，将用户的利益捆绑到自己的战车之上，让用户与360作战，删除360软件。事实上，在社会关系中，每个人都有属于自己的位置，为自己的利益考虑。要防止别人侵害自己的正当利益。不在其位，不谋其政。用户不会为腾讯牺牲自己的正当利益。

应该区分腾讯的商业利益与用户的正当利益。腾讯的，并不是用户的。仅仅是腾讯的商业利益受损，不能因此“紧急避险”，而以损害用户和违反合同的方式，责令用户去当人墙，设置路障，展开商业竞争。

免费的QQ是赠送，有赠送合同，腾讯不能不提供服务，否则违反合同。收费的，更不用说。腾讯单方面停止对装有360软件的用户的QQ服务，涉嫌违反《反不正当竞争法》第十二条“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”。腾讯要求用户删除360软件，否则便不能使用，这种做法即涉嫌附加不合理条件。

根据《反垄断法》，即便一个公司的产品或服务占有的市场份额超过50％，占有了市场的优势与支配地位，也不能够滥用自己的影响力。腾讯即时通讯软件在国内的覆盖率已经超过了中国即时通讯软件的四分之三。腾讯单方面停止服务，违反了《消费者权益保护法》。还涉嫌滥用了自己的优势竞争地位去打击竞争对手，涉嫌违反了《反垄断法》。

腾讯强迫二选一，这种做法涉嫌侵犯用户的选择权。选择权是《消费者权益保护法》明确规定消费者享有的法定权利。

《反垄断法》第十七条中规定的三种滥用市场支配地位的行为，腾讯基本上都沾了：其一，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；其二，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；其三，没有正当理由，搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。

QQ扫描用户文档没有法律问题，它用非人格的程序来扫描，这有合同的允许，但是不应该记录用户个人信息或者隐私，并且传回服务器。更不应该没有法律依据地使用于商业或者国家安全领域。

腾讯可以抗辩说，在它与用户之间有协议，用户不得删改程序或者使用未经腾讯授权的外挂。腾讯要求用户删除的，如单指扣扣保镖，或者360外挂，确实可以援引协议作为依据。可是打击范围太大――要把360统统删除。

清华大学法学院副教授吴伟光认为，广大用户不仅有选择是否使用QQ或360的自由，同时也有选择使用的QQ是否有广告等插件的自由，即用户有权删除QQ插件，即便之前有协议约定。“对于消费者而言，合同关系必须让位于强制法保护，因为消费者处于弱势一方。”也就是腾讯禁止用户删改程序或者使用未经授权的外挂，这种合同规定，是否合法有效，还是一个未知数。

除非说用户修改软件或者360在用户电脑上修改软件，对腾讯或者他人有重大影响，否则用户自己修改也无妨。不管腾讯收不收用户的钱，QQ号都是私人财产。不能因为是腾讯提供的服务，QQ就是腾讯家的。

好的动机，也能带来违法的结果

腾讯说要停止运行，并没有以用户有危险的名义。腾讯或许可以打着保障用户帐号安全的名义，拒绝提供服务。腾讯的动机是什么，可以不论，能够讨论的，就是在法律和道德上，其手段是否正当。

用动机来考量腾讯的垄断行径，毫无意义。好的动机，也能带来违法的结果；坏的动机，也或许能带来公共利益。腾讯应该告诉用户，而不是威胁用户。

腾讯公关的不给力，不过是在为一开始的决策错误买单。360是否使用了不正当手段，丝毫不影响腾讯使用正当手段做出判断，这是腾讯自己的错误导致。用户对腾讯提出批评，并不代表他们支持周鸿。360是否干坏事，也并不影响腾讯是否也要干坏事。腾讯只有诉诸正当合法的手段，才能爬出360的苦苦缠斗之泥沼，自己解救自己。例如发生了纠纷，采取司法途径解决，那么就会减少矛盾。如果不遵守法律，采取不正当手段，就会造成战争的总体升级，在泥沼中越陷越深，损失也越来越惨重。

大是大非的评价，往往建立在手段是否正当和合法的基础之上。例如征地，美国宪法就不考量以何种目的征地，而是规定正当程序最为重要。手段是否正当合法，才是最为关键的问题。

腾讯与360都将对方置于道德上的黑色，并不能因此证明自己就是白色的。腾讯老觉得自己是360威胁的受害者，受害者总觉得自己做的一切，不管是否违法越界，都是对的，都是自卫。同样360可以觉得自己是在行侠仗义，对用户路见不平拔刀相助，拦住腾讯烦人要死的广告外挂。

社会政治问题不能简化为道德问题，通过道德批判往往会增加激化矛盾的程度，对解决更无益处。

腾讯与360都强有力诉诸于道德，将对方置于道德的审判台之上。腾讯与360之间，并非善恶二元上的非此即彼，非黑即白。善恶二元于公共事务，是一个很坏的思维方式。一个母亲为了孩子去偷东西，是善还是恶？在不同的法律关系中，腾讯与360起了不同的善与恶的作用。

法律关系的清理，要优先于道德批判。在不同的法律关系中，各方都可能是善或者恶的，例如360揭发腾讯滥用用户隐私，如果属实的话，就是好的，360的手段不好，结果却好。例如腾讯威胁用户删除360，即使用意为了用户，那么其手段错误，也是坏的。善恶转化本来与具体语境有关，与具体关系有关。善与恶的二元模式，会将各种复杂的关系，叠加在一起。而法律要求区分各种关系，以此作为前提，在不同的关系中做出不同的判断。

（作者系法律学者）