公司登记后资金违法案件查处探讨

时间:2022-06-04 10:47:32

公司登记后资金违法案件查处探讨

本文所谈的资金违法案件主要是指违反公司登记管理规定的“虚报注册资本”、“虚假出资”和“抽逃出资”三种违法行为,简称“二虚一逃”。“二虚一逃”行为的认定有其共同点,也有交叉点和不同点,在具体把握上有一定的困难。笔者根据自己的实践和认识,拟从三个方面对此类案件的查处进行探讨。

一、“二虚一逃”案件的认定和区别

“二虚一逃”三种行为的共同点,在于都是侵犯了国家的公司登记管理秩序,都是导致记载于营业执照或者公司章程上公司注册资本(实收资本)的不足甚至“空白”,都存在着欺骗债权人和社会公众的行为。但三种行为都有其各自的不同点,具有不同的认定要件。

(一)虚报注册资本

《公司法》第199条规定,违反本法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,由公司登记管理机关责令改正,对虚报注册资本的公司,处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款。《公司登记管理条例》将虚报注册资本和“提交虚假材料”两种违法行为的处罚。分为两条规定,即第68条和第69条,但基本内容还是与《公司法》第199条相同。

尽管公司设立登记的主体是申请人,即有限责任公司的全体股东和股份有限公司伪董事会,虚报的行为主体实际应当是申请人,但申请人虚报的目的在于成立公司,而且虚报行为的构成必定要取得公司登记,也就是虚报目的达到。公司一经登记领取营业执照,即具有企业法人资格,无论申请人实际是否出资,都有法定的出资义务,处罚具有独立法人资格的公司实际也就是惩罚了真正的行为人――申请人。至于变更登记中虚报更无异议,申请人本身就是公司。

(二)虚假出资

刑法上将虚假出资和抽逃出资合并为一个罪种,即“虚假出资、抽逃出资罪”。但虚假出资与抽逃出资毕竟是两个不同的行为。

虚假出资,根据《公司法》第200条和《公司登记管理条例》第70条的规定,分为“未交付”和“未按期交付”两种。所谓“未交付”是指公司成立时,股东或者发起人,未将自己承诺的出资交付公司。“未按期交付”是指未按照公司章程记载的出资期限出资交付出资。根据《公司法》第27条、第28条和第81条的规定,有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期出资,除投资公司外,出资期限最长不超过2年。而且《公司法》第32条和第82条将“出资时间”作为公司章程必载的事项,股东或者发起人有义务按照公司章程记载的出资时间按期出资。根据国家工商总局令第22号《公司注册资本登记管理规定》第23条的规定,股东或者发起人未按期足额出资,公司又未办理相关变更登记,超过《公司法》规定最长出资期限2年或者5年(投资公司的期限)的,按公司虚报注册资本查处。公司根据其对公司登记机关的承诺,有义务督促股东向公司按期足额出资。公司不履行义务,导致申报的注册资本实际不实,构成虚报注册资本行为,情节严重的应当撤销公司登记、吊销公司营业执照。

(三)抽逃出资

抽逃出资,指股东或者发起人已经履行出资义务,在公司成立后,通过一定方式,再从公司抽回自己出资的财产。出资是公司股东或者发起人的义务,不得抽逃出资也是其义务。《公司法》在第36适条、92条、201条中分别作了规定。第36条规定“公司成立后,股东不得抽逃出资”。《公司法》第201,条对“发起人”抽逃出资行为处罚的规定,表明了“发起人”有不得抽逃出资的义务。另外,《公司法》第92条,发起人“不得抽回股本”的规定,即使违反也不构成抽逃出资行为。

二、“二虚一逃”案件行为处理相关问题分析

(一)“名义股东”、“隐名股东”或“假股东”违法责任承担

“名义股东”、“隐名股东”或者“假股东”违法责任的承担问题,是困扰执法的难点之一。所谓“名义股东”是指形式上记载于公司登记法律文件的股东,但其出资由公司其他股东代付,不享受股东权益,更不行使股东管理公司权利。与此对应的是“隐名股东”,即不记载于公司登记法律文件的实际出资人。

我国公司法不承认所谓的“名义股东”。“名义股东”就是一般股东,实施违法行为的应当承担法律责任,但在具体处理上必须认真分析。与此关联的“实际控制人”,也非所谓的“隐名股东”。根据《公司法》第217条第(三)项解释,“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人”,“实际控制人”不是公司股东。“隐名股东”从一些法院的民事判决看,是承认的,但从行政法的角度而言,工商机关不承认“隐名股东”,“隐名股东”不能成为“二虚一逃”的违法主体。

假股东是指违反自己意愿,由他人通过隐瞒真实情况的手段使之成为“股东”的人。假股东的特征:本人不知道自己是公司股东,未在相关公司登记法律文书上签字确认;本人未向公司出资,而由他人以自己名义出资;没有以股东身份参与公司管理或者享受股东相关权益。

笔者认为,公司其他股东,在“名义股东”或者假股东不知道的情况下,实施抽逃出资行为的,应当以其全部抽逃额追究违法责任,不论其抽逃额是否超出该股东记载于公司章程的出资额;如“名义股东”知道,却听之任之,未加阻拦的,且抽逃额超过抽逃人出资额的,应当追究“名义股东”的责任:假股东已经知道自己是公司股东,但未向公司登记机关报告的,应当承担“名义股东”前述的违法责任。

虚假出资、抽逃出资行为实际由“隐名股东”实施的,应当由“名义股东”承担责任,由此产生民事责任问题,应通过司法等途径解决;属于假股东的,应当撤销公司登记或者吊销营业执照,并可处相应罚款。这是行政机关在不承认“隐名股东”前提下,对责任追究的一种方式,否则违法行为将无法制裁。

(二)“二虚一逃”行为定性处罚的法律适用问题

现实执法中会出现一些比较棘手的问题。“上位法优于下位法”这是法律适用的基本原则,即上位法与下位法有同样规定的,应当优先适用上位法,但执法人员应当避免对此机械适用。

“二虚一逃”行为的定性处罚,《公司法》和《公司登记管理条例》都有相同的规定,但笔者仍然主张适用《公司登记管理条例》,而不是《公司法》。理由是:《公司法》虽然也规定“二虚一逃”行为的处罚机关是“公司登记机关”,但却未规定这个“公司登记机关”的具体主体是谁。从《公司法》条款中不能得出“公司登记机关”与“工商行政管理机关”等同的结论。《公司登记管理条例》却做到了这一点,该《条例》第4条第一款明文规定

“工商行政管理机关是公司登记机关”。

因此,执法人员在处罚决定书中,可以只引《公司登记管理条例》的相关条款,但不要只引《公司法》的相关条款;引了《公司法》的相关条款,必须同时引《公司登记管理条例》的相关条款。另外,关于“禁则”的引用,原则是法条上有“禁则”的,必须引,而且引用正确:没有的或者难以对得上号的,不引。千万不要硬引、乱引。不引“禁则”,必须认定行为性质,如虚假出资、虚报注册资本等等。按照增强行政处罚决定书说理性的要求,应当说明认定行为性质的理由,不能笼统地以一句话认定,如“当事人的上述行为属于虚假出资”等。

三、“二虚一逃”案件的查处方法探讨

对“二虚一逃”案件的查处,应从企业会计账务人手,通过账务认识企业的本质,只有充分了解企业的资金运作、生产经营情况、企业注册资金的实际情况,才能更好地找到案件的切人口,为案件的突破创造条件。

(一)“倒查法”

通过检查公司近期资产负债表、利润表,看其资产存在形态,分析该公司是否存在问题。

重点查看以下几个科目:

1 “银行存款”科目。如果该科目余额长期较大,且无太大变化,则有可能不正常,因为大多公司不会将资金长期存于银行,所以就应核对其银行对账单或直接到该公司开户行查询。

2 “应收账款”、“预付账款”、“其他应收款”、“存货”科目。如果以上科目余额长期较大且无太大变化,就应查证是什么内容、属何种性质,是否已经将出资抽走。

3 “固定资产”科目。对于在2005年12月31前成立的公司,以车辆、土地使用权、房产出资的,应在6个月内办理产权过户,否则构成虚假出资。此类案件较易查处。在此不再赘述。

4 查看“未分配利润”科目。该科目反映的是企业是否盈利,对于在短期内产生大量负数情况,则应加以注意。

(二)“顺查法”

查阅公司成立时或注册资本变更时的银行存款、现金账及相关记账凭证,从而发现是否存在违法行为。

此查法针对公司成立时或注册资本变更时出资违法,而由会计在后期账目上处理的看似“没问题”的公司。另外。执法人员在检查中可能会发现个别无法定账目的公司,对此情况,《公司法》及相关法规都没规定工商机关的查处职责,如何处理,也是一个空白。

笔者认为,如果该公司已经通过年度检验,可按《企业年度检验办法》第20条的规定进行处罚。因为《企业年度检验办法》第7条第二款规定:“企业法人应当提交年度资产负债表和损益表”,而资产负债表和损益表的数字来源于公司的账目。如果公司无法定账目,其提供的报表必然是编造的,不能如实反映公司的资产状况,会掩盖其存在的出资违法行为。

办案是为了规范市场经济秩序,而防患于未然是工商部门办案工作的本质,因此在工作中执法人员不能纯粹为了办案而办案,还要注意防范违法案件的发生。笔者近年接触的“二虚一逃”案件,违法行为多源于中介垫资,而对于中介机构的垫资行为,限于现行法律法规的不完善,缺乏相应的查处依据,形成中介通过垫资,收取远高于正常收费标准的“代办费用”,而一旦被查处,不利后果仅由公司承担的局面,使得中介有恃无恐,甚至公然在报刊上垫资广告。此外,从近年查处情况分析,垫资款项划转,多发生在纯商业银行,而原国有银行改制的商业银行较少出现;且垫资行为一般时间较短,多为一至两天。涉及金额较大,应能引起银行关注,如能取得银行支持,加强防范,应能对垫资行为起到一定的遏制作用。

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