公司登记后资金违法案件查处探讨

本文所谈的资金违法案件主要是指违反公司登记管理规定的“虚报注册资本”、“虚假出资”和“抽逃出资”三种违法行为，简称“二虚一逃”。“二虚一逃”行为的认定有其共同点，也有交叉点和不同点，在具体把握上有一定的困难。笔者根据自己的实践和认识，拟从三个方面对此类案件的查处进行探讨。

一、“二虚一逃”案件的认定和区别

“二虚一逃”三种行为的共同点，在于都是侵犯了国家的公司登记管理秩序，都是导致记载于营业执照或者公司章程上公司注册资本(实收资本)的不足甚至“空白”，都存在着欺骗债权人和社会公众的行为。但三种行为都有其各自的不同点，具有不同的认定要件。

(一)虚报注册资本

《公司法》第199条规定，违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记管理机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5％以上15％以下的罚款。《公司登记管理条例》将虚报注册资本和“提交虚假材料”两种违法行为的处罚。分为两条规定，即第68条和第69条，但基本内容还是与《公司法》第199条相同。

尽管公司设立登记的主体是申请人，即有限责任公司的全体股东和股份有限公司伪董事会，虚报的行为主体实际应当是申请人，但申请人虚报的目的在于成立公司，而且虚报行为的构成必定要取得公司登记，也就是虚报目的达到。公司一经登记领取营业执照，即具有企业法人资格，无论申请人实际是否出资，都有法定的出资义务，处罚具有独立法人资格的公司实际也就是惩罚了真正的行为人――申请人。至于变更登记中虚报更无异议，申请人本身就是公司。

(二)虚假出资

刑法上将虚假出资和抽逃出资合并为一个罪种，即“虚假出资、抽逃出资罪”。但虚假出资与抽逃出资毕竟是两个不同的行为。

虚假出资，根据《公司法》第200条和《公司登记管理条例》第70条的规定，分为“未交付”和“未按期交付”两种。所谓“未交付”是指公司成立时，股东或者发起人，未将自己承诺的出资交付公司。“未按期交付”是指未按照公司章程记载的出资期限出资交付出资。根据《公司法》第27条、第28条和第81条的规定，有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期出资，除投资公司外，出资期限最长不超过2年。而且《公司法》第32条和第82条将“出资时间”作为公司章程必载的事项，股东或者发起人有义务按照公司章程记载的出资时间按期出资。根据国家工商总局令第22号《公司注册资本登记管理规定》第23条的规定，股东或者发起人未按期足额出资，公司又未办理相关变更登记，超过《公司法》规定最长出资期限2年或者5年(投资公司的期限)的，按公司虚报注册资本查处。公司根据其对公司登记机关的承诺，有义务督促股东向公司按期足额出资。公司不履行义务，导致申报的注册资本实际不实，构成虚报注册资本行为，情节严重的应当撤销公司登记、吊销公司营业执照。

(三)抽逃出资

抽逃出资，指股东或者发起人已经履行出资义务，在公司成立后，通过一定方式，再从公司抽回自己出资的财产。出资是公司股东或者发起人的义务，不得抽逃出资也是其义务。《公司法》在第36适条、92条、201条中分别作了规定。第36条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”。《公司法》第201，条对“发起人”抽逃出资行为处罚的规定，表明了“发起人”有不得抽逃出资的义务。另外，《公司法》第92条，发起人“不得抽回股本”的规定，即使违反也不构成抽逃出资行为。

二、“二虚一逃”案件行为处理相关问题分析

(一)“名义股东”、“隐名股东”或“假股东”违法责任承担

“名义股东”、“隐名股东”或者“假股东”违法责任的承担问题，是困扰执法的难点之一。所谓“名义股东”是指形式上记载于公司登记法律文件的股东，但其出资由公司其他股东代付，不享受股东权益，更不行使股东管理公司权利。与此对应的是“隐名股东”，即不记载于公司登记法律文件的实际出资人。

我国公司法不承认所谓的“名义股东”。“名义股东”就是一般股东，实施违法行为的应当承担法律责任，但在具体处理上必须认真分析。与此关联的“实际控制人”，也非所谓的“隐名股东”。根据《公司法》第217条第(三)项解释，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”，“实际控制人”不是公司股东。“隐名股东”从一些法院的民事判决看，是承认的，但从行政法的角度而言，工商机关不承认“隐名股东”，“隐名股东”不能成为“二虚一逃”的违法主体。

假股东是指违反自己意愿，由他人通过隐瞒真实情况的手段使之成为“股东”的人。假股东的特征：本人不知道自己是公司股东，未在相关公司登记法律文书上签字确认；本人未向公司出资，而由他人以自己名义出资；没有以股东身份参与公司管理或者享受股东相关权益。

笔者认为，公司其他股东，在“名义股东”或者假股东不知道的情况下，实施抽逃出资行为的，应当以其全部抽逃额追究违法责任，不论其抽逃额是否超出该股东记载于公司章程的出资额；如“名义股东”知道，却听之任之，未加阻拦的，且抽逃额超过抽逃人出资额的，应当追究“名义股东”的责任：假股东已经知道自己是公司股东，但未向公司登记机关报告的，应当承担“名义股东”前述的违法责任。

虚假出资、抽逃出资行为实际由“隐名股东”实施的，应当由“名义股东”承担责任，由此产生民事责任问题，应通过司法等途径解决；属于假股东的，应当撤销公司登记或者吊销营业执照，并可处相应罚款。这是行政机关在不承认“隐名股东”前提下，对责任追究的一种方式，否则违法行为将无法制裁。

(二)“二虚一逃”行为定性处罚的法律适用问题

现实执法中会出现一些比较棘手的问题。“上位法优于下位法”这是法律适用的基本原则，即上位法与下位法有同样规定的，应当优先适用上位法，但执法人员应当避免对此机械适用。

“二虚一逃”行为的定性处罚，《公司法》和《公司登记管理条例》都有相同的规定，但笔者仍然主张适用《公司登记管理条例》，而不是《公司法》。理由是：《公司法》虽然也规定“二虚一逃”行为的处罚机关是“公司登记机关”，但却未规定这个“公司登记机关”的具体主体是谁。从《公司法》条款中不能得出“公司登记机关”与“工商行政管理机关”等同的结论。《公司登记管理条例》却做到了这一点，该《条例》第4条第一款明文规定

“工商行政管理机关是公司登记机关”。

因此，执法人员在处罚决定书中，可以只引《公司登记管理条例》的相关条款，但不要只引《公司法》的相关条款；引了《公司法》的相关条款，必须同时引《公司登记管理条例》的相关条款。另外，关于“禁则”的引用，原则是法条上有“禁则”的，必须引，而且引用正确：没有的或者难以对得上号的，不引。千万不要硬引、乱引。不引“禁则”，必须认定行为性质，如虚假出资、虚报注册资本等等。按照增强行政处罚决定书说理性的要求，应当说明认定行为性质的理由，不能笼统地以一句话认定，如“当事人的上述行为属于虚假出资”等。

三、“二虚一逃”案件的查处方法探讨

对“二虚一逃”案件的查处，应从企业会计账务人手，通过账务认识企业的本质，只有充分了解企业的资金运作、生产经营情况、企业注册资金的实际情况，才能更好地找到案件的切人口，为案件的突破创造条件。

(一)“倒查法”

通过检查公司近期资产负债表、利润表，看其资产存在形态，分析该公司是否存在问题。

重点查看以下几个科目：

1　“银行存款”科目。如果该科目余额长期较大，且无太大变化，则有可能不正常，因为大多公司不会将资金长期存于银行，所以就应核对其银行对账单或直接到该公司开户行查询。

2　“应收账款”、“预付账款”、“其他应收款”、“存货”科目。如果以上科目余额长期较大且无太大变化，就应查证是什么内容、属何种性质，是否已经将出资抽走。

3　“固定资产”科目。对于在2005年12月31前成立的公司，以车辆、土地使用权、房产出资的，应在6个月内办理产权过户，否则构成虚假出资。此类案件较易查处。在此不再赘述。

4　查看“未分配利润”科目。该科目反映的是企业是否盈利，对于在短期内产生大量负数情况，则应加以注意。

(二)“顺查法”

查阅公司成立时或注册资本变更时的银行存款、现金账及相关记账凭证，从而发现是否存在违法行为。

此查法针对公司成立时或注册资本变更时出资违法，而由会计在后期账目上处理的看似“没问题”的公司。另外。执法人员在检查中可能会发现个别无法定账目的公司，对此情况，《公司法》及相关法规都没规定工商机关的查处职责，如何处理，也是一个空白。

笔者认为，如果该公司已经通过年度检验，可按《企业年度检验办法》第20条的规定进行处罚。因为《企业年度检验办法》第7条第二款规定：“企业法人应当提交年度资产负债表和损益表”，而资产负债表和损益表的数字来源于公司的账目。如果公司无法定账目，其提供的报表必然是编造的，不能如实反映公司的资产状况，会掩盖其存在的出资违法行为。

办案是为了规范市场经济秩序，而防患于未然是工商部门办案工作的本质，因此在工作中执法人员不能纯粹为了办案而办案，还要注意防范违法案件的发生。笔者近年接触的“二虚一逃”案件，违法行为多源于中介垫资，而对于中介机构的垫资行为，限于现行法律法规的不完善，缺乏相应的查处依据，形成中介通过垫资，收取远高于正常收费标准的“代办费用”，而一旦被查处，不利后果仅由公司承担的局面，使得中介有恃无恐，甚至公然在报刊上垫资广告。此外，从近年查处情况分析，垫资款项划转，多发生在纯商业银行，而原国有银行改制的商业银行较少出现；且垫资行为一般时间较短，多为一至两天。涉及金额较大，应能引起银行关注，如能取得银行支持，加强防范，应能对垫资行为起到一定的遏制作用。