本案如何定性

一、基本案情

被告人舒某，女，1981年3月31日出生，汉族，出生地湖北省，大学专科文化，无业。

2010年初，无药品经营资质的舒某萌生采购药品转卖赚取中间利润的想法。自2010年3月至7月，舒某单方面以药品批发公司人员名义与医院订约，再以医院名义找到医药公司批发药品的方式非法从事药品买卖，居中赚取差价。其间，舒某发现外地的一些药品进货价格远低于A市的药品批发价格，遂又萌生了从外地的药物销售手中购药，再到A市的医药市场销售的想法（行业内称为“串药”）。自2010年7月起，舒某在无任何经营资质及许可的情况下，将租住的房屋作为库房和暂住地，在租住房屋内进行“串药”。因舒某无销售药品的资质，外地的销售拒绝向其提供药品的出库单、提货单、增值税发票等相关手续，舒某便伪造多家公司的各种印章，并利用其之前替一些公司销售过药品，保留这些公司的出库单等材料的便利，将这些手续原件扫描至电脑内，使用相关软件更改扫描件内数据后打印出来，再加盖所伪造的公司印章，进而伪造出库单等手续材料。随后舒某又“招聘”同乡刘某为其打工，并教给刘某伪造相关手续的方法，让刘某帮其伪造手续。2011年3月起，舒某的侄子毛某来到其暂住地帮助舒某串药，主要负责药品的接收、搬运和鉴定真伪。同年7月，舒某的朋友介绍黎某到其处干活，舒某安排黎某协助毛某。舒某自己负责联系买家和向外销售药品，并向刘某、毛某、黎某三人发放工资。2011年12月29日，经群众举报，舒某等四人在其暂住地内被药监局和公安分局工作人员抓获，同时在该暂住地查获大量药品、55枚私刻的印章及电脑等物。经药监局检测，查获的药品均系真药，共价值160万余元。经鉴定，被查获的印章均系伪造。

二、争议焦点

本案的争议焦点是对舒某是以非法经营罪和伪造公司印章罪实行数罪并罚，还是以牵连犯从一重罪处罚，对此争议，有两种分歧意见：

第一种意见认为，舒某的行为既构成非法经营罪，又构成了伪造公司印章罪，应实行数罪并罚。理由是伪造公司印章罪属于扰乱公共秩序罪的一种。舒某伪造数十个公司印章，除了便与其非法经营外，也影响了被伪造印章的各个公司的公共信用，严重扰乱了社会秩序。

第二种意见认为，舒某的行为仅构成非法经营罪，符合牵连犯从一重罪处罚原则。理由是舒某伪造公司印章的目的是实施非法经营，其行为本身是手段。根据牵连犯的理论，应择一重罪从重处罚。因非法经营罪的法定刑期高于伪造公司印章罪，故应认定舒某的行为构成非法经营罪，并对其从重处罚。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，认为舒某的行为仅构成非法经营罪，符合牵连犯从一重罪处罚原则，理由如下：

（一）应正确认定牵连犯

牵连犯，是指出于一个犯罪目的，其犯罪方法、行为或结果又触犯了其他罪名的犯罪形态。它包括两个方面的含义：1.从犯罪目的来看，强调行为人直接追求一个犯罪目的，但其中一个是行为人直接追求的。2.从罪与罪的关系来看，强调此罪与彼罪之间在犯罪构成要件上具有交叉性。即为达到直接追求的犯罪目的所实施的方法或结果行为，既是此罪的构成要件内容，也是他罪的构成要件。

牵连犯是实质的数罪、处断的一罪，而之所以成为处断的一罪，关键在于最与罪之间具有牵连关系。对于牵连关系，我国刑法理论界通说认为，牵连关系的认定应当坚持主观与客观相统一，即牵连关系以牵连意图为主观形式，以因果关系为客观内容的有机一体。

在司法实践中，认定牵连关系，应当注意以下问题：1.必须明确行为人在主观上是否具有牵连意图，即行为人为事先一个最终犯罪目的，实施的数个犯罪行为之间所具有方法与目的或原因与结果无关系的认识。从理论上说牵连意图包括两个方面的内容：一是行为人只追求一个犯罪目的；二是行为人有意识地将自己实施的数个犯罪行为分别确定为目的行为或原因行为、手段行为。因此，行为人直接追求的犯罪目的，对于认定牵连意图具有决定性意义。2.必须明确牵连犯所牵连的两罪之间有必然的因果关系，这是认定牵连关系的客观基础。

（二）舒某的行为应按照牵连犯处理

此罪与彼罪之间必然的因果关系，是指此罪与彼罪在犯罪构成客观要件上有从属关系，即一罪的客观要件内容为他罪客观要件内容的一部分。根据我国刑法理论和刑事司法实践，对于牵连犯，除了法律明文规定按照数罪并罚处理的以外，按照从一重处罚或者从一重从重处罚。在本案中，舒某的主要犯罪目的是非法从事药品经营，舒某伪造公司印章的目的是便于自己从事非法经营，即便于其伪造身份在甲方和乙方之间分别以对方的名义购买和出售药品。因此，仅从舒某的行为来看，其行为构成牵连犯，而且该行为所触犯了两个罪名，即非法经营罪和伪造公司印章罪，两者均属既遂，其前罪重于后罪，根据牵连犯重罪吸收轻罪的原则，应以非法经营罪定罪处罚。

在实践中，有伪造公司、企事业单位、人民团体或者国家机关印章行为的，除了专门为营利而为他人制作印章的，一般都有特定的目的或会产生一定的危害结果。在把握罪行和认定罪名时，要严格区分手段行为和目的（结果）行为。只有当某种手段通常为了实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。

（作者单位：芗城区检察院， 福建 漳州 363000）