时间：2022-06-01 03:01:00
（一）案件基本情况：
在2000年，我市某镇A村委会牵头在该镇B小组的一块空地上采用村民集资的方式进行筹建商住楼C项目，由于政策变化，不允许集资建房，因此B小组就将该集资建房项目挂靠某房地产开发建设有限公司，由该房地产开发商负责办理项目立项审批、用地申请及建设等相关手续，并负责办理集资户的房地产权证及土地证。通过招投标，2002年12月间，该房地产开发商中标该项目并与该村委会签订C项目开发承包协议书。根据该市政府文件，该项目列入市政府旧城改造建设项目，享受市政府旧城改造用地优惠政策：土地出让金政府受益部分由市政府返还房地产开发商用于开发区域城市基础设施建设和补偿原土地使用权者。据此，2002年至2005年，该市财政局分三次将土地出让政府受益金返还给该房地产开发商。
2006年3月间，该村委会与该房地产开发商签订一份补充协议，约定建设期间由该房地产开发商负责办理土地返还款手续并保管，待该项目按揭款（在兴业银行办理）到达龙该房地产开发商后，土地返还款要转到B小组，由B小组长负责保管。2008年1月间该房地产开发商将土地出让政府受益金50万元打到B小组组长陈某账户上，2008年6月至2012年6月间，该村村主任洪某指使陈某把政府回拨给该村的土地出让政府受益金50万元在兴业银行某支行以陈某的名义办理定期存款，并指使陈某用自己的户名到兴业银行贷款，用该笔定期存款50万元作为质押先后十次向兴业银行进行质押贷款，其中，前两次贷款期限均为三个月，后八次贷款期限均为六个月；前五次贷款金额均为40万元，后五次贷款金额均为30万元。陈某把经手办理的这十次贷款全部拿给洪某用于洪某的工厂进行营利性活动。
（二）分歧意见：
1、关于犯罪嫌疑人洪某的行为的定性分歧：第一种意见认为，该笔政府受益金是由市财政局回拨到承建商某地产公司，再由该地产公司根据之前与该村签订的协议返还给集资建房户，本应该属于村民财产存放在村民小组，但洪某却利用职便指使陈某将这笔钱存在个人户头，并进行质押贷款且贷款归个人使用，因此洪某和陈某应成立职务侵占罪。第二种意见认为，这笔政府受益金是由财政局回拨给地产商，再由该地产公司根据之前与该村签订的协议返还给村民小组，属于村民小组的财产，洪某利用职务上的便利，挪用集体财产归个人使用，应成立挪用资金罪，第三种意见认为，该笔政府受益金是政府针对旧城改造项目而回拨给房地产商，洪某负有协助镇政府从事该项目的改造建设的职责，其利用职务上的便利，挪用集体财产归个人使用，应认定为挪用公款罪。
2、关于洪某犯罪数额的认定分歧：第一种意见认为，洪某只是利用这笔存款质押贷款出40万元或30万元，应认定该部分实际贷款数额为犯罪数额。第二种意见认为，洪某利用该笔存款进行多次质押贷款并用于经营性活动，应认定多次贷款出来的总额为犯罪数额。第三种意见认为，洪某虽多次利用该笔存款质押贷款，但实际上都是能够使集体财产的处分权受到侵犯的也只是这笔存款50万元而已，因此应认定50万元为该案的犯罪数额。
（三）评析意见：
笔者均同意上述两个问题中的第三种意见，认为洪某成立挪用公款罪，挪用数额为50万元。
首先从第一个分歧意见来分析，理由如下：
（1）从该案的主体来看：洪某是否为国家工作人员？洪某是该村的主任能否构成挪用公款罪，关键在于洪某是否具有协助政府从事行政管理的职责，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员：… …（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作”，而本案当中有镇政府的会议纪要、证人证言和洪某的供述相互印证，洪某负有协助镇政府从事该项目改造工程建设的职责，因此洪某属于可以认定洪某协助人民政府从事的其他行政管理工作，此属于国家工作人员。
（2）从该案的犯罪对象来看：该案中的这部分财产50万元是否属于公共财产。究竟这部分的财产属于A村或是B小组集体所有的公共财产还是所有集资户共有的私人财产？从市政府的文件可以看出这50万元是土地出让金政府受益部分，按规定是返还给开发商的。但实际开发商不是房地产商而是这些集资建房户，由于不能个人集资建房，他们所在的B小组又没有法人资格，且政府确定A村为业主，故洪某代表A村与地产商签订协议的，因此房地产商应将这笔土地出让金返还款给协议签订另一方即A村，然后A村应该按协议再把该笔款项转到B小组的，但是洪某却直接叫陈某存入个人账户。但无论这50万元最终归属是A村或是B小组还是集资建房户，都不影响这50万元为为公共财产的认定。因为根据证人房地产商的证言、洪某的供述、协议的内容都证明这笔钱应返还给蔬菜村，且地产商与A村的协议中确定A村全方位承包，自筹资金，独立核算。从这些证据可认定这笔50万元应入村帐，是A村的集体财产，属公共财产。
（3）从犯罪的客观方面而言：首先是洪某有无利用职务上的便利。本案中洪某作为该村村主任，在镇政府的会议纪要和相关文件中有明确指出其负有协助政府做好该项目的开发建设包括拆迁等相关手续，包括管理该项目的财务，即对该项目的土地返还款有主管权的职责，且是洪某指使负有实际保管职责的陈某为其挪用于质押贷款，因此在这一点上可以认定洪某利用自己职务上的便利。
其次就是挪用公款归个人使用还是挪用公款归个人进行营利性活动，本案是将公款质押给银行贷款出来进行营利性活动，这表明该笔公款是被犯罪嫌疑人挪用用于质押，并非直接挪用公款用于营利性活动，因此是挪用公款归个人使用。
然后再就第二个分歧意见来分析，理由如下：
要分析这一点就要先从质押贷款的操作方式来分析：质押贷款是银行开展贷款业务的一种普遍方式，贷款人将自己或别人的定期存款单到银行进行质押就能从银行贷出一定期限、数额的款项。贷款到期后，贷款人如果能付清贷款本息，被质押的存款单将归还贷款人，如果到期未还，银行则将贷款人所欠的本息直接从被质押的存款中扣除。虽然在贷款合同到期前，被质押的定期存款不停止计息，但一直存在无法全部拿回的风险。本案中洪某到兴业银行办理的是网上自助质押贷款，只要在申请银行卡的时候选择这项服务之后，便可以在网上银行自己操作，不用到银行办理也不用经过审批（只要数额不超过规定就行），但其性质与到银行办理存单质押贷款一样，也是用该笔存款质押贷款。
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》中关于挪用公款犯罪的法律适用第四条明确指出，挪用金融凭证、有价证劵用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质区别，符合刑法关于挪用公款罪的规定，以挪用公款定罪处罚，挪用公款的数额以实际或者可能承担的风险数额认定。所以本案中犯罪数额是用于质押的50万元还是第一次贷出的40万元还是最后一次贷出的30万元也是认定本案犯罪数额的关键，笔者认为是本案洪某以50万元作为质押，导致这50万元的财产处于风险之中，无法使用，侵犯了其所在村该笔50万元存款的占有权和使用权，所以应认定为挪用50万元。
还有一个问题即本案是否成立多次挪用公款？由于贷款期限的原因，本案中质押2次是3个月、8次是6个月（其中1次只有一个多月），在每次质押解除之后犯罪嫌疑人再次挪用质押的，虽然每次质押贷款都已独立完成，但是解除质押和再质押都是同一天，实际上只是转手续而已，因此认定犯罪嫌疑人对50万元的挪用是持续的，故只认定挪用一次，即从第一次质押贷款到最后还款。
综上所述，犯罪嫌疑人洪某利用担任我市A镇B村村委会主任之职便，在协助人民政府从事行政管理工作过程中，挪用公款50万元归个人使用，数额巨大，属于挪用公款行为，应以挪用公款罪处罚。