举证责任的分配

在专利侵权纠纷中不宜将举证责任倒置原则仅限定于新产品的制造方法专利，而在非新产品的制造方法专利侵权诉讼中绝对排除适用举证责任倒置的分配原则，尤其是，对于涉及技术秘密的非新产品的制造方法专利侵权诉讼，采用举证责任倒置的分配原则具有其一定的合理性和正当性。

当前，在专利侵权纠纷司法审判实践中，对于涉及非新产品制造方法专利侵权的举证责任分配的问题一直都存在着争议，也是专利司法审判中的难点问题之一，对此，专利法和《证据规则》中均还没有作出相关规定。本文通过引入一实际案例，从司法实务的角度谈对于非新产品制造方法专利，尤其是涉及技术秘密的非新产品制造方法专利侵权诉讼中举证责任分配的思考，希望与同行能够共同探讨和研究。

案情介绍

原告：专利权人

被告：某通信有限公司

案由：专利侵权民事纠纷

涉案专利的方法权利要求1为：“一种可使IP电话与公共电话交换网无缝对接的鉴权管理方法，其特征是流程的步骤为：用户拨IP电话网接入号+被叫的电话号码，公共电话交换网通过现有电话网局间信令，将用户的主叫号码和被叫号码送给第一装置；该装置接收号码后，立刻调用数据库，用用户主叫号码为关键字，检索用户信息，检索数据与电话网实时号码进行比较，判断用户是否有权，若有，则通过第二装置经IP网关向万维网发起呼叫，被叫用户摘机后接通；若用户无权，则送无权录音通知和拆线信号：“若用户申请了进一步的密码鉴权，则可通过录音通知机播放欢迎输入密码的通知，鉴权完后，发起呼叫。”

原告于2007年某日向某人民法院提讼，诉称；目前被告公司在国内普遍开展使用的某IP电话业务，侵犯了其发明名称为“可使IP电话与公共电话交换网无缝对接的鉴权管理方法和设备”的发明专利权，要求被告公司停止使用该项业务，并向原告赔偿损失1000万元。原告向法院提交的诉讼材料包括：权属证明材料以及一份从因特网上下载的被告被控IP电话如何开通拨打使用的操作流程的文字说明。

被告答辩称，原告举证不到位，其所提供的证据根本不能证明被告所使用的IP电话业务侵犯了其专利权，且由于被控lP电话业务的具体内容涉及到被告公司的技术秘密，被告已于答辩期内向法院提出要求中止审理的请求，与此同时，被告向国家知识产权局专利复审委员会提出了专利无效宣告请求(即反诉)，其无效理由几乎涉及专利法第五十三条中所有的驳回条款。

问题的提出

本案审理过程中遇到的焦点和难点问题在于，对于涉及技术秘密的方法专利侵权诉讼中举证责任的分配，即在涉及非新产品制造方法专利的侵权诉讼中，被诉侵权客体同时还涉及到技术秘密的情况下，双方当事人在举证责任的分配上应当如何分配，是否还适用一般原则?

问题的思考

我国民事诉讼法第六十四条明确规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在一般的民事侵权诉讼中采用的是“谁主张，谁举证”的一般举证原则，但是，对于在专利侵权诉讼中，涉及方法专利侵权时，有时会发生特殊的举证责任，即举证责任的倒置。举证责任倒置，是原告对自己提出的事实主张或权利主张一开始就可以不提供全部证据加以证明，而由被控侵权方举证证明原告的主张不能成立，否则，即由被控侵权方承担不举证的责任。目前，在专利侵权纠纷的司法实践中对于举证责任倒置的适用范围却是比较苛刻的，即必须符合一定的条件才适用该特殊举证原则。新专利法第五十七条规定：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。该条款将方法专利侵权举证责任倒置限定在被控侵权方使用的与专利方法不同的新产品的制造方法。然而，对于专利侵权纠纷中所涉及其他类型的方法专利是否就一概不能适用该举证责任倒置的分配原则呢?

笔者认为，仅将这一特殊举证责任分配原则的适用限定在新产品的制造方法专利是非常有限的，该思路已经不能满足专利事业发展变化的要求。随着现代科学技术的不断进步，尤其是计算机通信等一些新兴领域的飞速发展，使得方法专利的权利要求从类型到形式和内容都在发生着深刻的变化，例如，涉及计算机程序流程的虚拟功能模块撰写的权利要求的被允许，介于产品权利要求和方法权利要求之间的第三种类型权利要求的出现，内容包含虚拟信号传输、虚拟装置控制等的方法权利要求的大量涌现等等，此类方法专利授权后一旦发生专利侵权纠纷，对于原告来说，要想取得被控侵权方侵权的证据就会变得十分困难，因为，这些方法不但具有“无形性”的特点，而且证据的内容又往往涉及服务器等大型系统设备后台运行的计算机程序源代码和技术文档，这些技术内容往往会是一个公司或企业最关键、最核心的内容，通常会作为技术秘密严加保守。对于像这类特殊类型的案件如果处理起来仍在适用举证责任分配的一般原则，就会使当事人之间的举证责任分配不均衡，造成一方败诉的风险过大，甚至会使案件事实真伪不明，使法院的案件审理工作陷入僵局。而最高人民法院在证据规则的第七条中规定了在一定条件下，法官在分配举证责任时具有自由裁量权，对于涉及技术秘密的方法专利侵权诉讼，法官可以根据个案的实际情况，对于举证责任的分配应当具有一定的能动性和自由裁量的权力。对于本案来说，由于考虑到待证技术内容涉及到被告的技术秘密，这就使得主张事实的原告当事人在客观上难以或者无法提供证据，如果在此情况之下，法院仍然不切实际地要求原告能够获悉到被告的技术方案就将显失公平，法院应当根据公平原则，综合当事人的举证能力、举证的难易程度等因素确定举证责任的承担。举证责任倒置(至少是发生了转移)后，由被告公司提供其所使用的技术方案给法院，澄清自己，使自身摆脱被控侵权的处境就显得相对合情合理，如此并不会加重被告的举证负担，对于原告、被告双方都相对公正、合理。至于对于被告提供的证据是否和其实际使用的技术方案相一致，被告还必须能够证明自己实际使用的方法就是其提供的方法，对此法院可以组织专家进行现场勘验或者委托专业部门进行技术鉴定，以认定被告举证的真实性。在确保被告所提交的证据真实、可靠的基础上，法院按照专利侵权判断原则进行技术内容的比对工作才具有意义。当然，在各个环节中均须注意保守被告当事人的技术秘密，防止被告的技术秘密为原告通过不正当的诉讼手段获取。但并不等于说采用举证责任倒置原则，原告就可以不负举证责任，原告除了应向法院提供权利证据外，还须提供必要的初步事实证据，使法官能够认识到双方技术方案具有可比性。

为了能够找到支持笔者观点的法律依据，笔者查阅了相关资料，发现早在1998年7月20日最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈纪要》中就曾指出：人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行“举证责任倒置”的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证。例如，在方法专利和技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。当被告被要求必须举证，否则，承担举证不能的法律后果，而其向法院提供的证据必须要能够证明与原告的专利方法不同，才能排除侵犯专利权的嫌疑。

可见，在专利侵权纠纷中不宜将举证责任倒置原则仅限定于新产品的制造方法专利，而在非新产品的制造方法专利侵权诉讼中绝对排除适用举证责任倒置的分配原则，尤其是，对于涉及技术秘密的非新产品的制造方法专利侵权诉讼，采用举证责任倒置的分配原则具有其一定的合理性和正当性。