从个案辨析帮助犯罪分子逃避处罚罪与徇私枉法罪

基本案情］

彭某，系110警队民警，受指挥中心指派将涉嫌诈骗犯罪的甘某抓获。在警车上，甘某将随身携带的现金等财物交给彭某，并将其丈夫徐某的电话告知彭某，让彭某帮忙疏通。次日，犯罪嫌疑人彭某便与徐某等人找到诈骗案的被害人陈某让其撤案，后彭某被当地公安民警当场抓获。

［意见分歧］

本案中针对彭某的行为应当如何定性产生了两种分歧意见:第一种意见认为其构成帮助犯罪分子逃避处罚与。第二种意见认为构成徇私枉法罪与。笔者同意第一种意见，即彭某的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪与,理由如下:

［评析观点］

帮助犯罪分子逃避处罚罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信,提供便利条件,帮助犯罪分子逃避处罚的行为。徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉,对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为［1］。

一、通风报信、提供便利需要利用查禁犯罪活动的职责或工作之便——帮助犯罪分子逃避处罚罪中的应有之意

帮助犯罪分子逃避处罚罪的行为方法为“通风报信、提供便利”。所谓“通风报信”，是指向犯罪分子泄露、提供有关查禁犯罪活动的情况、信息，既可以当面口述，也可以通过其他方式告知，还可以通过第三人转告；所谓“提供便利”，是指向犯罪分子提供钱物、隐藏处所、交通工具、通讯设备等便利条件。通风报信和提供便利的目的是为了帮助犯罪分子逃避处罚。

最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》指出，涉嫌下列情形之一的，应予立案:(一)向犯罪分子泄露有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的；(二)向犯罪分子提供钱物、交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的；(三)向犯罪分子泄露案情的；(四)帮助、示意犯罪分子隐匿、毁灭、伪造证据，或者串供、翻供的；(五)其他帮助犯罪分子逃避处罚应予追究刑事责任的情形。

行为人向犯罪分子通风报信、提供便利是否需要利用其查禁犯罪活动的职责便利(包括职务之便和工作之便)?我们认为，这里的利用职务或工作之便，一方面，并不是针对一般地、抽象地查禁犯罪活动职责而言，而是对具体犯罪所具有的查禁犯罪活动职责而言的，如果犯罪分子的犯罪活动不是行为人所在的国家机关或者受国家机关委托的单位职权范围内所管辖的，则行为人不负有查禁该犯罪分子的职责，即使向其通风报信、提供便利，帮助其逃避处罚的，因为不负有查禁犯罪活动职责而无所谓利用职务或工作之便，不能以本罪论处。另一方面，利用职务或工作之便并不完全是针对具体案件承办人而言的。也就是说，只要某种犯罪活动系行为人所在的国家机关或者受国家机关委托的单位职权范围内所管辖的，无论行为人是否为该案的承办人，都负有查禁该犯罪活动的职责。虽然在共同查禁犯罪的活动中，由于具体分工的不同，承办人产生了职务便利，其他人产生了工作便利，各行为人帮助犯罪分子逃避处罚时利用的便利条件可能有别，但无论是利用职务之便还是工作之便为犯罪分子通风报信、提供便利，帮助其逃避处罚的，均违背了自身查禁犯罪活动的职责，符合本罪的构成要件，应以本罪论处。

二、“利用职务上的便利”——徇私枉法罪的应有之意

“利用职务上的便利”是否是徇私枉法罪的构成要件？刑法条文以及司法解释中关于徇私枉法罪并没有像贪污贿赂、挪用公款罪那样明确规定，行为人须利用职务上的便利作为犯罪的构成要件之一，我们认为该罪作为职务犯罪的一种，利用职务之便理应是本罪在客观方面的必然要求。

第一，徇私枉法罪属于渎职犯罪。“渎”是指职务范围内的作为或不作为，“职”即指职责和职权。渎职罪的立法本意就是处罚那些利用职权谋取私利或的行为。徇私枉法罪客观上就是渎职行为在司法活动领域的具体表现。

第二，徇私枉法罪的本质及其社会危害性主要体现为损害了司法公正。从其构成要件上看，行为人主观动机是徇私、徇情，目的是使无罪的人受追诉,或故意包庇有罪的人而使他不受追诉，行为方式是枉法，而要满足行为动机，实现行为目的，其枉法行为只能是利用本人职务上的便利，这样才能体现出我国刑法在犯罪构成上的主、客观统一的原则。因此，在认定徇私枉法犯罪时应当审查行为人“无罪的人而使他受追诉,或是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的行为是否是利用本人职务之便实施的，如果与本人职务无关，不能认定构成徇私枉法罪。

第三，通说认为，徇私枉法罪中的利用职务之便，是指行为人“利用其主管、办理或经手刑事案件的便利条件”［2］。但如何正确理解这句话在司法实践中颇有争议。一种观点认为本罪的“利用职务上的便利”是指主管、办理或经手刑事案件的司法工作人员，无论案件进行到哪个阶段，只要案件尚未审理结束，他们就一直存在职务上的便利。比如，一个刑事案件进行到审查阶段，那么负责该案的刑侦人员这时对此案仍有职务上的便利。另一种观点认为本罪的“利用职务上的便利”是指案件进行到哪个阶段，哪个阶段主管、办理或经手刑事案件的司法工作人员就有职务上的便利，反之就失去了对该案的职务便利。也就是说，一个刑事案件如果进行到审查阶段，那么负责该案的刑侦人员这时对此案就不存在职务上的便利。我们同意这种观点。职务上的便利是一种职权的体现，国家赋予司法工作人员的职权是司法职权，司法工作人员只有利用本人司法职权徇私枉法，才能谈得上渎职，并构成对司法公正的侵害［3］。根据刑事诉讼法第三条、第四条、第五条的规定，公安机关的职权是对刑事案件的侦查等，检察机关的职权是提起公诉等，人民法院的职权是审判等。因此，徇私枉法罪的利用职务上的便利，是指利用对案件处理有决定权的便利以及利用直接承办案件的便利，职权范围内的任务一旦完成即意味着职务上便利的丧失。

通过以上的分析可知，两罪均可由司法工作人员构成，都属于职务犯罪。但是徇私枉法罪的主体是具有刑事追诉权的特定司法工作人员，即侦查、检察、审判人员，而不是一般的有查禁犯罪活动职责的司法工作人员与行政执法人员；帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。