公证员履行职务行为的刑事责任研究

摘要：我国已经从重公证员民事责任开始向民事、刑事并行方向发展，对于保障公证制度的良性发展，保证当事人权利方面起着积极的作用。但公证员履行职务行为之刑事责任的追求上依然存在着问题。公证员是否可以构成渎职罪的主体，公证流程之中的审批员、公证员助理是都可以构成出具证明文件重大失实罪也存在着争议。根据刑法学基础理论，公证员如果是具有公务员身份的是可以构成渎职罪，若审批员、公证员助理没有履行其法定职责，那么其也可以构成出具证明文件重大失实罪。

关键词：公证员；渎职罪；刑事责任；公证制度

一、公证员刑事责任的价值

在市民社会之中，公证制度所起的价值是不容忽视的。源于公证员职务的特殊性决定公证员可能因为不当履行职务导致侵犯刑法所保护的法益，不仅有损于公证制度的公正性，更加损害了当事人的基本权利。将公证员的责任纳入刑法规范的范围是惩戒公证员违法行为的必然要求，是保护当事人权利的客观需求。公证员乃刑法意义上的特殊犯罪主体，认定公证员的责任必须严格依据公证法的相关要求。在现行公证制度中，当发生不合法的公证之时，公证机构承担一定的责任，但多为民事责任或者行政责任。公证机构作为一个整体的机构，一般由其内部风险控制系统和特殊基金来保障相关责任的落实。虽然公证制度内部存在追责情形，但对内追责并不意味着对外负责。同时作为第三方机构，权威性与公正性是其赖以生存的必要条件，缺一不可。设立刑事责任对于震慑公证制度中存在着小部分违法犯罪现象具有极大的作用，保障公证制度的良性运行。

二、公证员履行职务可能涉及的罪名

我国公证法并没有明确指出出具不真实、不合法的公证书构成何种罪名，只是在第42条第1款中笼统的指出“依法追究刑事责任”。根据刑法第229条的规定：“承担资产评估、验资、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处……”但我们发现其中并没有指明公证机构是否属于此罪名所规范的特殊主体。因此无论在理论上还是实践上都存在着争议。我们认为公证机构应当成为本罪的构成主体。因为公证机构作为一个法定的中介结构，其业务和效力均来源于《公证法》等的规定，是一种法定授权，虽然公证机构从所提供的服务之中收取一定的费用，但不能因此将其排斥与公益性、非营利性的社会中介组织之外。根据《刑法》第229条第3款的规定“……存在着严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处……”。同时根据最高检的批复公证员是本罪的适格主体。根据公证制度实行机构本为制度，公证书的出具不是公证员作为独立办案人员所出具，而是公证处作为统一责任主体对外承担公证责任。虽然在最高检的批复之中并没有明确公证处是否可以作为单位犯罪而承担刑事责任，我们根据单位犯罪的刑法学上的基础理论，可以认定为公证处可以构成本罪。根据《公证法》第42条第1款第3项的规定，公证员可以构成贪污罪。目前我国大部分公证处属于事业编制，由各地司法局等部门直接领导管辖，公证员的招考通常是依据各地事业单位招考而来。根据刑法93条的规定国家工作人员包括了事业单位工作人员以及其他依照法律从事公务的人员，由此可见公证员属于国家工作人员。在《关于规范公证法律服务秩序有关问题的通知》中较为明确的指明了公证人员在特定案件之中可以构成。当然公证员在职业过程中可能构成泄露国家秘密罪等罪名。

三、对涉及罪名的反思

1、复杂化的公证员身份对界定特定罪名的挑战

2006年我国《公证法》颁布以后，公证机构的法律性质发生了巨大转变，由《公证暂行条例》规定的行政机关转变为法人组织。有关学者指出“与此相适应的是，公证员随之转变为法律从业人员，不再具有公务员的身份。”1依据《公证法》的相关条文公证员转制之后不再具有“国家机关工作人员”的身份，不能构成诸如罪、渎职罪等。我国幅员辽阔，各地经济水平发展不一致。在推进公证机构转制是逐步进行的。在我国中西部地区仍然有一部分公证机构保持着行政机关的性质，即使现在大部分公证员已经是事业编制，但部分公证员依然是公务员身份，这种二元制编制的存在是必须重视的。2根据最高检的批复公证员严重不负责任，使得其出具的公证书产生重大失实，造成严重后果的，追究出具证明文件重大实事罪，而不再按照渎职罪追究责任。出具这个批复的原因是新公证法颁布后的机构调整，但忽视了实践中的双轨制人员编制。

2、审批员与公证员助理刑事责任不明确

根据最高检针对甘肃省检察院的请示的批复，明确了公证员的刑事责任，但是对于审批员与公证员助理的刑事责任却没有明确。公证行为是一整套行为，每一个人员在该流程之中所起的作用也各部一致。但由于该批复之中并没有明确审批员与公证员助理的责任引起了理论与实践的差别。一种意见认为严格依据刑法学基础理论，法无明文规定既无罪，既然法律条文以及司法解释之中并没有明确审批员与公证员助理的刑事责任，那么我们就不能对刑法进行扩大化解释，这样就将审批员与公证员助理排除在追责责任主体之外。然而另一种意见认为公证流程是一个系统工程，每一个人在该环节之中的作用是不可替代的。审批员的职责之一为监督管理公证机构所出具的公证文书的合法性与真实性，若公证员没有履行其法定义务，那么也作为公证环节中的一员也应该追究其刑事责任。审批员在公证流程之中或者为“直接负责的主管人员”或者为“其他直接责任人员”，出具证明文件重大失实罪可以成立单位犯罪，根据我国单位犯罪的理论，单位犯罪一般为双罚制即处罚单位和直接责任人。因此作为审批员也符合追究其刑事责任的要求。3对于公证助理员的是否可以作为出具证明文件重大失实罪责任主体所存在的争议大致理由也如上。

四、对公证员刑事责任的建议

将公证员责任制度纳入刑事责任范围是现代社会的客观需求，也符合国际刑法和公证制度发展趋势。公证责任多追究民事责任而轻刑事责任的状况得到了缓解。从事公证工作人员的刑事责任的追求范围在刑法上并没有明确导致了此罪与彼罪、罪与非罪的问题的存在。由于公证制度的转型在西部一些地方并没有全部完成，将一些具有公务员身份的公证员排除与渎职罪范围之外是不可取的，因此在立法上，至少在司法解释上应当分情况明确具有公务员身份的公证员应当可以构成渎职罪。作为公证流程之中起着重要作用的审批员与公证员助理必须明确其刑事责任，在针对特定公证案件之中公证员所出具的公证文书很大程度上是依赖于公证员助理的工作，公证文书是否出具又依赖于审批员的审批。4若在此情况下仅仅追求公证员的责任而不追究审批员和公证员助理的刑事责任是不符合刑法精神的。公证员刑事责任的建立必须依据现实。马克思认为立法者应当像自然科学家那样发现法律，而不是发明法律。只有来源于现实社会之中的法律才能在现实之中取得较好成效。（作者单位：晋江市公证处）

参考文献

[1]王公义等：《中国公证制度改革研究及国际比较》，法律出版社2006年版，第137页。

[2]李华玺. 解读《公证法》中的公证刑事责任规定——兼与日本刑法中的公证刑事责任规定相比较[J]. 中国司法. 2006（04）

[3]陈思可. 解读“出具证明文件重大失实罪”[J]. 中国公证. 2009（03）

[4]刘疆. 公证判断：公证程序中的重要环节[J]. 中国公证. 2006（09）