博客侵权的免责空间

在与博客有关的法律规则尚未出现之前，本文所倡导的博客侵权责任认定上的慎重态度，主要目的也是为博客这一“类媒体”的初期发展提供一种优惠的司法待遇。

博客文化传播到中国之后，便如雨后春笋四处冒芽，接着蔓延开来，使现代人的生活空间得以延伸。但与此同时，新生事物也总会带来新生问题。博客一方面为人们提供了自由的精神家园，可以表达自己的心语心愿；另一方面，一些用户利用博客害及他人利益的现象又不断滋生。

这就是所谓的“博客侵权”。博客侵权是一种现代新类型侵权行为，通俗地说，就是在“博客”这一网络空间采用写博客日志的方式，侵害他人合法权益的行为。从侵权行为法上来说，这是现代侵权行为的方式、类型与媒介发展到一定阶段的产物。侵权行为法园地里的每一个新面孔，几乎都要带来一次侵权法革命。在农耕时代，侵权行为表现形式简单，多是打架斗殴、偷抢财物之类的；到了工业化时代，随着机器的广泛使用，生产也趋向社会化，诸如一些高度危险作业侵权、环境侵权等特殊侵权行为登上立法的舞台；今天，在信息网络时代，网络侵权层出不穷，自“博客”进入人们的生活之后，博客侵权也相伴而生。

例如，南京大学副教授去年11月就状告了中国博客网，诉因缘于某学生在一篇博客日志中对原告进行了不适当的描述，前不久此案在南京市鼓楼区人民法院开庭审理，并被媒体称为“中国博客第一案”。该案涉诉以来，陆续发生了一些涉及博客侵权的案件，如知名博客沈阳以侵害公民名誉权为由，了网名秦尘的大二学生张某，这也成为了中国第一起“博客告博客”的案件；原博客网创业者周永德连续在其专门开设的博客上发表文章十余篇，言辞中充满了对有“博客教父”之美名的博客网董事长兼CEO方兴东的攻击；在新浪博客，还发生了韩寒与白烨等文学评论人的“口水仗”，此事件直接促成了国内首份《博客公约》面世；上个月，又有博客侵权案件发生，一名女性人力资源总监在开“追债”博客，暴露与前男友个人隐私；在另一个博客上，则发生了披露某已婚女士的婚前情感经历的侵权案件，该女士遇到维权困难，上网请求读者支招。

这一系列涉嫌博客侵权行为，都存在一个共同疑点，即侵权行为人和侵权责任人应该是谁。再进一步说就是博客网是否应该承担侵权责任？7月1日开始实施的《信息网络传播权保护条例》对网络服务提供者规定了四种免除赔偿责任的情形：一是网络服务提供者提供自动接入服务、自动传输服务的，只要按照服务对象的指令提供服务，不对传输的作品进行修改，不向规定对象以外的人传输作品。二是网络服务提供者为了提高网络传输效率自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品、不影响提供该作品网站对使用该作品的监控、并根据该网站对作品的处置而做相应的处置。三是向服务对象提供信息存储空间服务的，只要标明是提供服务、不改变存储的作品、不明知或者应知存储的作品侵权、没有从侵权行为中直接获得利益、接到权利人通知书后立即删除侵权作品。四是网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接。但是，如果明知或者应知作品侵权仍链接的，应承担共同侵权责任。

但这仅仅是针对信息网络传播权保护方面的一个条例，旨在规范信息网络时代的著作权保护，而对信息网络空间里的博客侵权，则还没有关于专门的法律规定或者司法解释，导致在此问题上有分歧意见。有人认为博客网与BBS论坛、普通网页没有什么本质区别，都属于网络文章的发表平台，应该承担侵权责任；有人则认为博客主要是一个网络日志空间，具有很强的私人性，不同于其他网络形式的大众交流空间，让博客网承担侵权责任是不公平的，应该由博客日志的博客用户承担侵权责任。

可见，对于博客侵权的责任界定，在认识上尚无达成一致。就博客本身来说，其原始含义来源于“航海日志”，后来发展为网络日志，通常界定为私人空间，具有私人日志性质，于是带有了隐蔽属性；但从网络博客的发展来看，是否具有隐蔽性不是博客的内在要求，而是博主的自由选择。于是，博客又具有一定的公开性。但这种公开性又不同于传统媒体的公开性，而是同时搀杂了隐蔽性的公开性。在博主不做隐蔽处理时，也会由于博客网本身的运行模式而使“非推荐博客”和“非高频更新博客”在客观上变得“隐蔽”了起来，所以博客是一种“类媒体”。

可以说，对待博客侵权这一新类型侵权行为，需要研究的问题很多，比如个体博客与公共博客服务提供者之间的关系需要厘清；个人在博客空间上的行为造成侵权后果的责任，与博客空间服务提供者的责任关系是连带抑或不连带？但本文着重从保护博客这一新事物健康有序发展的角度，谈一谈博客侵权责任认定环节的基本规则。笔者认为，在责任承担上不应单纯从博客性质上进行界定。判断博客侵权的标准，也无需探索新的构成要件，传统侵权法上的侵权构成系统仍然在博客侵权上存在适用空间。基于这一考虑，我们不应将焦点聚集在博客网是否属于侵权主体和责任主体，确切地说，不应因为博客的网络属性而一概对其追究侵权责任，也不应因为博客的私人日志属性而一概允许其免责。这种简单划一的思维模式，无论采取哪一种观点，都不能在司法上有效地平衡原被告双方的利益。假如主张博客网与侵权无涉而只追究日志者的责任，则很可能意味着由于日志者的身份确定困难而使原告无从得到救济；假如一概承认博客网的侵权责任，则意味着博客这一新生事物的命运将会遭遇生存尴尬。更为关键的是，无论哪一种取舍，都会脱离侵权行为的构成原理，破坏侵权责任的构成系统。

因此，在新事物尚未发展成熟之际，在新事物引发的新问题尚未形成法律规范之时，我们既不能放任自流，也不能一棍打死。合理的选择应该是在尊重侵权行为构成系统的同时，科学划定博客侵权的责任界限。通过对博客侵权案件的思考，从博客生存与权益保护的利益平衡出发，笔者认为，对于博客侵权，除了能够适用现行民事法与版权法等法律规则框架内的部分免责事由之外，还应至少留出以下免责空间。

首先，博客网在尽到合理审查义务后尚未接到有关受害者的救济要求之前，享有不被追求侵权责任的权利。因为博客网只是提供给诸多用户开辟私人日志空间的网络平台，网络日志的私人性使博客网不可能像公共交流空间那样更容易对用户发言进行监控。只要博客网尽了合理的审查义务，尚未收到诸如撤销日志、关闭博客等侵权救济要求，就不宜一概追求侵权责任。

其次，博客网在收到侵权救济请求之后，审查认为涉案日志有侵权嫌疑而按照请求者的要求采取了相应的救济措施，此种情形下博客网不再承担侵权责任，当原告依然为此前受到的侵害要求博客网承担责任时，博客网享有免予承担侵权责任的权利。

再次，博客网在已经尽到合理审查义务但仍然未发现具有明显带有侵权迹象的日志，此时即便有关受害者没有向博客网提出临时性救济请求而直接，也可以免责。因为在博客网是否有审查监督义务尚有争议的情况下，如果博客网已经在日志内容审查方面作了最大努力，就不应再继续增加其侵权责任的法律风险负担。

最后，对博客日志者来说，如果没有侵权之故意，诸如轻微的宣泄之类的言辞不应该动辄给出侵权认定。因为博客日志空间具有私人属性，可以排解现代人生活的压力，释放心理的抑郁。这是博客的一项虚拟空间上的特有功能，给予日志写作和者一定的容忍性关怀，也是博客成长过程中必要的一种姿态。当然，作为博客用户，排解和宣泄都不能超越法律与道德底线。

这就是我们或许应该留给博客侵权的一些免责空间。侵权法上的一般抗辩事由，在博客侵权中当然也有可以适用的余地。本文只是初步探索一下在博客侵权这一新类型侵权行为中的特殊免责事由，其实这也是博客侵权的要害之处，即我们应该把博客侵权的争论聚焦在“归责原则”上。而归责原则的选择直接关系到博客的生存空间与责任区域，从前面几个免责情形来看，笔者是倾向于采取“过错责任”归责原则的，即博客侵权只有存在过错的情况下才有可能承担侵权责任。在博客刚刚起步的今天，我们不宜采取“严格责任”归责原则而给新生事物太多的生存风险和发展桎梏。同时，考虑到对侵权的防范与权利的救济，加之没有网络实名制加以配套，我们可以在纠纷处理上采取“过错推定”的技术规则，在博客日志审查、救济措施的采取等环节采用“举证责任倒置”的手段。如此一来，可以合理地分配与平衡原被告双方的利益。当然，关于博客日志审查义务的履行，由于本身技术性较强，增加了举证困难，笔者认为，在博客管理制度尚不完善的今天，应该强化消极审查义务的履行，淡化积极审查义务的色彩。即只有当有关侵权受害者提出临时性救济请求时，才发生博客网的当然审查义务，举证重点也应该围绕于此展开。在发生侵权纠纷之后的司法活动中，我们也应该尊重法官的能动的自由裁量权。因此，就博客本身而言，适度的免责空间可以带来宽松的生存空间，但合理的过错推定又可以引导其有序发展。

应该说，在与博客有关的法律规则尚未出现之前，本文所倡导的博客侵权责任认定上的慎重态度，主要目的也是为博客这一“类媒体”的初期发展提供一种优惠的司法待遇。但这并非预防博客侵权的根本之策，也不可能指望借助博客侵权的免责空间来促进博客文化在中国的传播。笔者认为，在博客这种新的交流媒介已吸引了越来越多的人参与、博客文化在中国传播范围越来越广泛的情况下，应该更要强调博客注册用户的自律，并在条件成熟时制定相应的法律规则，或者至少在司法解释上明确博客侵权、博客作品版权以及博客其他涉法问题的适用规则。但在相应的法律适用规则尚未明确之前，从维护博客这一“类媒体”健康发展这个层面上来说，侵权责任认定时的慎重态度，却不失为一种合理的选择。