契约理念与新行政法

摘要：杨解君教授的《中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开》一书，解释和回应了契约手段嵌入公法领域所引发的实践和理论问题。针对传统行政权傲慢、低效与腐化的病症，该书作者开出的药方是权力与契约的融通之道。“契约理念”演绎出来的平等、自由意志、诚信、义务与责任、和解等行政法新理念，对现代国家的合作行政和公私法融合现象均具有相当的解释力，这势必为行政法学研究提供崭新的议题，也是催生新行政法的思想源泉。

关键词：行政权；契约理念；合作行政；新行政法

[中图分类号]D922.1 [文献标识码]A [文章编号]1671-7287（2012）02-0036-04

传统行政权的特征与病症在于权力的单向度和强制性，如果体制内外的制约机制不足，就极易导致行政权的傲慢、低效与腐化。为了克服这一痼疾，政府放松管制，将许多传统职能外包，尝试公共服务与行政管制的契约式试验等，已经成为世界性潮流。在我国的行政实践中，行政机关通过契约机制来完成其各项职能方兴未艾。尽管契约作为一种公共治理的手段日益凸显，但其对于行政法（学）未来发展的可能影响并未得到充分的理解与阐释。广东外语外贸大学“云山杰出学者”杨解君教授的新著《中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开》在一定程度上解释和回应了契约手段嵌入公法领域所引发的实践和理论问题。此外，他关于契约理念确立及展开的论述，对于关心当下中国行政体制改革的读者也颇有启发。

一、契约理念：一种必要的战略迂回

在传统的权力与服从模式的行政管理体制遮蔽下，权力关系意味着主体地位的不平等性、单方命令性、强制服从性、权力理念蕴涵着冲突与对立、主张“法定性”而非自由约定或自由处分、行政主体和行政相对人权利义务具有不对等性。这些传统行政法理念直接导致权力结构的封闭、自由沟通的阻滞以及行政权的集中与滥用。鉴于此，该书作者在序言中开宗明义提出：“试图以契约理念为分析主线，提出权力与契约的融通之道”。他开出的具体药方是行政法需要引入契约手段，注入契约观念，需要通过契约理念来改良，即以新的平等理念取代不平等观念、淡化强制而不是取消强制、双方合意与单方意志并存、以合作取代冲突、实现“法定”与“约定”的和谐。一言以蔽之，实现契约理念与权力理念的整合。

显然，该书作者开出此药方的可贵之处在于敢于直面当下中国行政法治的现实困境。在权力理念的惯性思维下，行政机关越来越热衷于制定行政法规和规章，并依赖这些法令治理社会，然而，由于行政立法过程的封闭性以及利益代表和博弈机制的阙如，民众对这些法令的反应是隔阂、冷漠甚至视为恶法，立法急剧膨胀却不能塑造法治社会。在行政执法层面，一方面，行政权的傲慢与滥用引发了各种行政纷争与；另一方面，在诸如食品药品安全监管等方面行政执法的疲软，致使全国性的食品药品安全事件屡有发生，人们的健康权受到极大威胁。面对行政纷争，因为司法公信力的缺乏，人们而不信法，更倾向于选择上访等非正式途径表达诉求，而不是选择通过行政诉讼等正式法律机制理性解决纠纷。同时，随着公共行政任务的变迁，国家的角色从控制者向公共服务提供者和资源分配管理者转换，在社会保障、教育医疗、环境保护等新型行政领域，权力理念支配下的行政管理模式显得力不从心。由此，世易时移，中国行政法领域的深刻变革已如箭在弦。

“契约理念”这剂药方是否切合中国社会转型期的实际并能最终取得实效，尚待时间的检验，这里无法做出评判。可以大胆揣测的是，该书作者在开出药方时念兹在兹的“契约理念”实际上是一种必要的战略迂回。一切有关中国行政法制变革的思考和研究，皆应将行政权的实际运行作为逻辑起点。但是，将行政权作为首要考虑的对象，并不必然意味着对其采取直接的对抗行动。因为行政权具有高度的强制性和裁量性，与其正面对抗往往是徒劳无益的。倘若强行改变这种权力运行模式，就如同与古希腊神话中的九头蛇妖海德拉作战：每当人们以为将其头砍掉时，它的头就会更多地、更加强有力地生长出来。因此，真正睿智的做法是寻找行政权“柔软的下腹部”，选择易于突破和推进的路径。可见，“契约理念”的引入与展开是“中国行政法变革的一个可行的切入点”，避其锋芒而另辟蹊径，这种迂回策略或许是中国语境下行政法变革的必然选择。

当然，契约理念的勃兴并不意味着行政权的退场，而是政府在公共治理中角色的重新定位。该书作者强调：“这种变革，不是对既存法律体系的瓦解和摧毁，而是对其进行有益的补充和完善，其目标在于推进公共服务的发展，实现人民的福祉”。故而，不能把“契约理念”这一富有弹性的公共治理进路误解为行政机关放弃手中的剑，放弃积极责任的担当，行政机关仍然应该保有各种惩罚性机制。换言之，在公共行政领域，“契约理念”引发的应该是管制革新而不是管制消亡。

二、契约理念与合作行政

政府行政为了实现其任务逐渐采取与私人合作的态势，民营化与管制性契约便是这种趋势下产生的两种典型形态，德国行政法学界将这种现象称之为“合作的行政国家”。该书作者提出的“契约理念”以解决实际问题和适应现实社会需求为导向，实质上是对合作行政现象的理论概括与价值指引。“契约理念”演绎出来的平等、自由意志、诚信、义务与责任、和解等行政法新理念，营造了合作行政模式萌芽、生长的契约文化与价值共识。

1.行政法的平等理念是合作行政的人性基础

将平等理念引入行政法，才能增进行政相对人合作的意愿和积极性。在合作行政的实践中，公私主体之间的契约关系建立在彼此人格平等、互相尊重的基础之上。行政主体与行政相对人共处于合作系统中，这一合作系统的良好运行依赖于双方伙伴关系的存在。契约双方只有地位平等、身份独立，才会平等和自由地进行缔约，才会取得平等协商的结果。在政府同时作为管制者与契约当事人的情形下，行政机关如果不把行政相对人视为“缔约伙伴”，尊重其人格尊严，而是利用其优势地位订立城下之盟，则公私契约将成为事实上的“不平等条约”。

2.行政法的自由意志理念是合作行政的观念基础

行政裁量领域扩大和公民行政参与的崛起为契约自由在行政法中的施展提供了广阔的空间，正如作者所言：“将行政主体的自由裁量、行政相对人的行政参与自由和双方意志的合意，通过行政法予以规范和明确，意义重大”。可见，在合作行政中，需要在观念上将行政主体和行政相对人视为具有自由意志的缔约主体，行政机关是多方利益的协调者、召集者与促成者，激励进行更广泛的参与、信息共享与审议。利害关系人作为参与者而不是旁观者参与行政过程的所有阶段。唯其如此，以协商与合意为基础的行政规则和行政决定，才更易为行政相对人所接受，从而有效降低行政成本。

3.行政法盼诚信理念是合作行政的内驱力

诚信理念在行政法中的确立和贯彻，不仅可以增进政府与人民之间的互信，提高行政效率，还具有填补法律漏洞的操作功能。在公私协力的行政行为中，缔结并执行协议，信赖彼此的承诺，将极大地提升政府的公信力并建立互信。从合作的心理机制来看，如果政府践约守诺，切实保护行政相对人的信赖利益，必然使行政相对人感受到诚意而乐于合作。

4.行政法的义务与责任理念是合作行政的有效保障

例如，在公私契约中，契约既是重要的替代性行政手段，又是构建责任政府的潜在源泉。契约条款可能容许受益者敦促缔约方信守承诺，契约还可以要求具有独立地位的机关的监督或审计，从而促进第三方参与监督。同时，为了防止行政机关滥用裁量权，避免其与缔约相对方合谋侵害公共利益和第三人利益，对公私契约的司法审查是必要的。诚如美国行政法学者弗里曼所言：“在一个公私不可避免地要相互依赖的时代，契约也为我们提供了一种可能十分有效的治理工具与强大的责任性机制”。因此，纵使在公私合作行政中，行政主体仍须承担起实现公共利益和保护个人权利的责任。如果在义务与责任理念指引下建立起责任追究机制、公开机制、协商机制等，公私契约本身成为富有潜力的责任性机制是值得期待的。

5.行政法的和解理念是合作行政的方法论基础

和解本是一种“合意”型的纠纷解决机制，行政法的和解理念蕴含着协商、沟通、妥协、宽容等理性精神。和解理念不是无原则的“和稀泥”，而是与现代法治精神的契合，即“追求和解与现代民主法治的相融、与法律制度的统一。”在此种方法论的引领下，和解精神被广泛应用于行政立法、行政执法和行政诉讼过程中，会激发诸如协商行政立法、契约性管制工具、行政争讼中的和解等“合意”型行政行为。

三、契约理念与公私法的融合

在合作行政的实践中，公与私不再意味着对立与冲突，而是协商与合作，公域与私域、公法与私法也呈现出相互交融，你中有我，我中有你的格局。公私法的相互交错，不仅表现为概念上和规则上的相互借用，更体现为契约自由的私法理念与公法原则的契合。可以说，公法与私法的融合趋势为我们将私法理念引入行政法领域提供了条件，为运用私法手段完成公共事务提供了可能。

契约理念的确立及其展开，从行政法的视角来看，意味着行政过程中的理性、自由平等、公平、行政裁量、公众参与、诚信以及责任性，这些行政法的新理念可能会颠覆我们对公法的传统观感。诚如有学者指出，在现代国家，公私合作行政使得传统的限权、控权模式行政法逐步演变为以实现治理目标为导向的同时规范公权力和私权利的“新行政法”。

以公私契约为例，政府在实现契约目的之手段选择中，既要有基于私法自治的合意，又要有基于公法原则的行政管制，“既需要扮演契约当事人的促进者角色，又需要扮演管制者的权威性角色”。这种双重角色和双重任务对公私法的融合产生了迫切的制度需求。一方面，行政法须吸纳私法自治理念、引入契约手段。契约的灵活性可以在彼此对立或利益冲突间找到一个均衡点与适当的调整方法，易于获取行政相对人的信任与合作而提高行政效率。另一方面，透过公私契约可以整合社会资源和社会潜能，但公私合作也可能导致个人特权、乃至于腐化。因此，合作契约应该被纳入行政程序法和司法审查的规范之下。只有在公私法融合的背景之下，自治中有管制，公法契约才“不仅可以提供社会服务或实现管制的目的，也能够作为实现诸如公正、公开和责任性等公法价值的机制”。可见，行政法的契约理念对现代国家公私法融合的现象具有相当的解释力，同时也对公私法融合的路径提供了理论依据。

四、结语：契约理念与新行政法

在行政法领域必须倡导和捍卫契约理念，唯有这种理念才能成功地实施行政法的变革。的确，只有在契约理念的浸润下，谦卑下来愿意商谈的行政机关和积极参与公共事务的公民精神良性互动起来，中国社会才能摆脱暴力维权与刚性维稳的恶性循环，个人权利和公共利益才能真正得到保障。

行政法的契约理念因应了现代行政权力行使民主化、科学化的趋势。就人类智识层面而言，契约理念的兴起会驱使行政法学界面对公法规范与契约理念的融合趋势，而这一系统工程无疑具有巨大的智识魅力，为未来的行政法学研究提供崭新的议题，也是催生新行政法的思想源泉。