胎儿人身利益保护的法理思考

【摘要】胎儿没有民事权利能力，其人身利益一旦受到侵害，无法以民事主体身份获得法律保护。文章结合案例和

学者观点，检讨了传统法律人格的缺陷，借鉴了国外及我国台湾地区胎儿保护的立法经验，认为未来民事立法应当赋予

胎儿一定的民事主体地位。

【关键词】胎儿；民事权利能力

【中图分类号】d913；r714．5

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)03—0170—05

a jurisprudential study on how to protect embryo’s personal interest— — law analysis of civil legal status of unborn child．

4 rg fang jiang bai—sheng，pan rong-hua．social science de rtment，anhui medical university，hefei 230032，

china

【abstract】in civil law an unborn child has no the capacity for private right．once an embryo’s personal interest is violat—

ed，it can’t be protected as a civil party．this article discusses the shortcomings of traditional systems on birth．studying the ex—

derience of legislation of wes tern countries and taiwan，it argued that embryo’s capacity for private rights must be defined in

china to protect the unbo rn children’s interest．

【keywords】embryo；capacity for private right

随着社会的发展，交通肇事、医疗事故、环境污染等

意外事件的层出不穷，要求保护胎儿人身利益的案件越

来越多。⋯ 同时，各种高新生命技术的应用以及人类

胚胎研究与实验的急功近利，也使得胚胎(包括胎儿)经

常性地被当作医学技术的副产物或牺牲品出现。更为

严重的是，由于人类胚胎独特的医疗价值，商业领域也

在觊觎着这一领域。这一切造成人类胚胎命运的多舛：

选择性生育，人工授精，胚胎实验，干细胞研究中胚胎被

任意制造、破坏、毁弃、扼杀。人类胚胎一旦沦为医疗资

源、实验原料、商品，被人们随意操纵、支配，人何以为

人?总之，随着生命科学时代的到来，胎儿及其法律保

护将成为21世纪的“时代课题”。本文试从民法视角思

考胎jl~ 人身利益保护问题，并就未来民事立法能否

赋予胎儿一定的民事主体地位谈一点体会。

一

、现行民法胎儿人身利益保护之缺陷

《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡

时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事

义务。”按照这一规定，人在出生前和出生后的法律地位

完全不同，出生前或者出生过程中的人是“胎儿”，没有

民事权利能力；出生后的人是“公民”，具有民事权利能

力。可见，“出生”是胎儿和人的分水岭，有无权利能力

取决于“出生”与否。

出生如何判断?史尚宽先生对此作了详尽的解释，

“出生须具备下列之要件：胎儿须由母体完全脱离，而一

部分产出者，不得谓出生。反之，身体既已脱出，则脐带

虽与母体联络，不妨谓之出生。须由母体脱离后，有存

活之必要盖自然人人格之基础，在于生活之人类。苟已

死于胎内或出生前已死亡者，无法律之人格。然出生后

无须长时间之生活，即一瞬间之活存为已足。即全部露

出时须有呼吸能力。然不以其时已有泣声为要件，从而

在假死亡之状态者，嗣后始行呼吸时，非以呼吸之时，而

以全部露出之时为其出生之时。亦不以生存能力或生

* 本文是20__年度国家社科基金项目《医学进步带来的民法学新问题研究一以高新生命技术为例分析》(03bfx038)中期成果之一。

② 孙东东教授在《医疗事故鉴定中有关胎儿死亡问题的讨论》一文中指出，因胎死宫内引发的医疗纠纷案件不断增加。该文还对胎儿的法律地位进

行实证分析，指出现行法律中胎儿不是法律意义上的人，不能成为法律关系中的主体。笔者深受启迪，遂萌发了撰文探讨胎儿民事主体地位的念

头。参见《法律与医学杂志)20__年第1期。

③ 自然人出生前，大致经历3个时期，即胚卵期、胚胎期、胎儿期，相应地，这三个时期的自然人分别称为受精卵、胚胎和胎儿。本文所指胎儿即是指

受孕第8周开始以后至出生前的自然人。

法律与医学杂志20__年第11卷(第3期)

育能力为要件。” 2 j这一解释被我国学者广为接受，成为

通说。出生的要件包括“出”与“生”两项，即胎儿离开母

体并存活。如果未脱离母体则未出生，如离开母体前或

之时未存活则为死胎，这两种情况均不享有民事权利能

力；而只要其离开母体存活，则不问时间长短均为“出

生”，即享有民事权利能力。简言之，胎儿完全脱离母

体，独立存在且能独立呼吸就算出生。

实践中，出生与否的判断往往是根据最高人民法院

《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题

的意见(试行)》的规定，“出生的时间以户籍证明为准；

没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医

院证明的，参照其他有关证明认定。”

权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院

出生证为准，一方面可能造成法律上的出生与实际出生

不一致，使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进

行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益

得不到法律保护；另一方面，若胎儿在出生前、出生过程

中。或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前，遭受

直接或者间接损害，也必然因权利能力障碍而不能以权

利主体的身份获得法律保护。例如某孕妇孕35周时遭

被告殴打，致先兆流产，进行保胎治疗后，第39周娩出

原告王某，被诊断为“胎儿宫内窒息，复苏后新生儿，轻

度胎盘早剥，胎儿宫内发育迟缓”。后因孩子明显 发育

迟缓，被诊断为脑瘫。法医鉴定结果为：王某的脑瘫、智

力低下与孕八个月时的外伤有间接关系。① 再如西安

市一位摆摊的孕妇，在街头占道经营时，被前来清除的

一位城管人员推倒在地，接着腹部又被粗暴地踩了两

脚，导致腹中4个月的胎儿死亡。② 由于我国法律否认

胎儿的法律主体地位，不承认胎儿的人身权利，也缺乏

对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款。

因此，如何防范胎儿人身利益被非法侵害、如何对受损

害的胎儿利益进行法律救济以及处理侵害人等重大问

题，就成为法律的一大盲区。

现实生活中，对胎儿的损害主要是损害胎儿的生命

健康，主要有两种形式：一是直接侵害，这种情况常常出

现在医疗领域，如产前检查、产前诊断、治疗以及生产过

程中；二是间接侵害，即侵害孕妇人身权利的同时，作为

一种后果，间接侵害了胎儿的人身利益，这种情况比较

多见。正因为如此，司法实践中，胎儿所遭受的伤害大

都视为对孕妇或产妇的人身损害。然而，无论是从理论

上看，还是从实践上看，母亲的利益都不能完全囊括胎

· 171 ·

儿人身利益。因为胎儿的利益和母亲的利益不是同一

个概念。胎儿的生命利益、健康利益等其他人格利益比

较特殊，不但不同于母亲的利益，有时甚至与母亲的某

些利益发生激烈的冲突(如堕胎问题)，如果不以胎儿自

己的名义进行保护，就可能造成胎儿利益被母亲权利所

挤兑。事实上，如果以母亲的名义请求保护，则保护的

周密程度也将大打折扣。根据1990年最高人民法院、

最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《人体轻伤鉴定

标准》(试行)第42条的规定，“损伤致孕妇难免流产”只

能属于轻伤。下面举一直接侵害案例说明这一规定存

在的严重问题。产妇王女士在生产过程中，因助产不及

时，发生宫内窘迫，导致“胎死腹中”，王女士诉至法院，

要求为死去的胎儿索要生命权。医院辩称：“胎儿产出

后未啼哭”、“胎儿窒息死亡”的事实成立；但产妇提出的

“医疗事故鉴定”，是以根本没有民事权利能力的所谓

“王女士之子”为“病员”主体进行鉴定，该“病员”在法律

意义上根本不存在，因而王女士提起医疗事故损害赔偿

缺乏合法有效的证据支持。③ 的确，既无“出”，何来

“生”?既无“出生”，何来“死亡”?既无死亡，何来侵犯

生命权?既然胎儿不能作为医疗事故鉴定的被鉴定主

体，胎儿死亡也不适用有关因医疗行为“过失直接造成

病人死亡的”一级医疗事故的界定标准。那么，被鉴定

主体只能是其母亲，假定本案系单纯胎死宫内，未对王

女士造成任何身体损伤，按照孙东东教授提出的《关于

胎死宫中的医疗事故技术鉴定评定标准》，⋯ 本案最多

应评定为“三级乙等医疗事故”。而20__年9月1日施

行的《医疗事故分级标准(试行)》只有一处提到胎儿损

伤问题，即“剖宫产术引起胎儿损伤”属于四级医疗事

故，根据这一规定，本案情况就连四级医疗事故都谈不

上。这就是说，如果以母亲为权利主体，通过维护母亲

的健康权或者生育权加以救济，同样导致母亲权利保护

的不周延。

民法以保护自然人和自然人的人格为使命，对“人”

的规定应当建立在普遍定义的基础上，同时关怀每一个

自然人的特殊需要，才能周全地保护人和人的利益不受

非法侵害。但是《民法通则》规定的自然人权利能力制

度，不考虑一切特殊情况，将权利能力开始时间笼统地

规定为“出生”，难免有“一刀切”之嫌，过于僵硬，缺乏灵

活性。尤其是将胎儿排除在民事主体之外，无法保护胎

儿的人身利益。因此，要解决胎儿利益保护问题，必须

① 郭卫华、常鹏翱：《人身权法典型判例研究》人民法院出版杜20__年版，第225～226页。

② 光：<法律应保护胎儿生命健康权益》，《法制日报}20__年6月12日，第5版。

③ 佚名：<为死去的胎儿索要生命权》，<三江都市报》(电子版)20__年7月24日。

· 172 ·

从权利能力制度寻求突破。

二、胎儿人身利益保护的理论基础

近年来，我国学者开始把关注的目光投向“未来人”

(包括胎儿)的法律保护问题。关于胎儿人身利益保护

的学说主要有“近亲属利益保护说 j’’、“权利保护

说”l 、“法益说”l 以及“人身利益延伸保护说”i6 等

等，其中，杨立新教授提出的人身权延伸保护理论颇受

学界的关注。人身权延伸保护理论立论的基本思想是：

在现代人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的

人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人

利益的和谐、统一。基本要点是：自然人在其诞生前和

消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身利益(法

益)和延续的人身利益。这种先期的人身利益和延续的

人身利益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身

利益。自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的

人身利益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人

身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前

延伸和向后延伸，保护先期人身利益和延续人身利益。

只有全面保护人身权利和人身利益，才能够维护自然人

人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护

社会利益。

依人身权延伸保护理论，胎儿利益因其未出生的特

征，基本上属于先期人身法益，又细分为几种类型。一

为先期身份法益。首先是亲属法上的身份利益，包括亲

权利益和亲属权利益，监护权利基于亲属法部分的内

容，也应包括在内。这种身份利益，存在于胎儿受孕之

始，从其成功地怀于母体之中时起，事实上就已存在了

该胎儿与其父母及其他亲属之间的身份关系。二是先

期身体法益。胎儿怀于母体，为母体之一部分。但其形

体具有先期身体利益，应予保护，当其成活出生，成为身

体权的客体。三为先期健康法益。从胎儿成功孕育于

母体之时起，即存在先期健康利益，法律确认这种先期

健康利益，依法予以保护。四为先期生命法益。胎儿在

客观上具有生命的形式，这是不可否认的事实，但是，这

种生命形式还不是生命权的客体，而是一种先期的生命

利益，对于这种先期生命利益，法律予以保护，称之为先

期生命法益。l8 j对胎儿的人身利益进行保护就是对自然

人的先期利益的保护。

人身权延伸保护理论摆脱了传统权利能力的束缚，

以法益作为胎儿应受法律保护的基点，避开了将权利能

力作为请求权根据所带来的尴尬局面。因为既然胎儿

是一种“法益”而非法律意义上的“人”，那么不必要求其

必须实际具有权利能力而 仅须有利益存在即应以法律

保护之。这种设计具相当合理性，在回避争议点的同

法律与医学杂志20__年第1l卷(第3期)

时，能够相对充分地保护胎儿的利益，既不必非要摧毁

权利能力理论以迎合胎儿利益保护之需要，又无须非要

原原本本借助权利能力理论来解决胎儿问题，实际上是

对传统理论的修正与变种。_9 j人身权利延伸保护说不仅

解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，为胎儿利益

得到全面保护奠定了理论基础，而且也保证了人格的完

整性和延伸性，不因出生前和出生后而被割裂开。当

然，胎儿毕竟是未来人，出生只是一种可能，其权利能力

显然不同于自然人，应以胎儿利益发生障碍为限。

三、境外胎儿人身利益保护的立法审视

胎儿人身利益的法律保护不仅有坚实的理论基础，

而且有比较成熟的立法经验可资借鉴。从目前的立法

发展趋势和世界各国的立法情况看，赋予胎儿一定的民

事主体资格，承认胎儿具有民事权利能力，已被越来越

多的国家认可和接受。综观世界各国立法和我国台湾

省的“立法”，关于胎儿是否具有民事权利能力，有3种

立法体例。

一是承认胎儿享有民事权利能力，但必须以活体出

生为条件，如《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自

出生开始，死亡终止。”“胎儿，只要其出生时尚生存，出

生前即具有权利能力的条件。”《捷克斯洛伐克民法典》

第31条规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具

有权利能力的条件。”

二是采取个别规定主义的原则。胎儿出生时为活

体的，在某些事项上视为已经出生。例如《法国民法典》

第906条规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，

即有能力接受生前赠与。在立遗嘱人死亡时已经受孕

的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，仅在婴儿

出生时是生存者，赠与或遗嘱始产生效力。”《日本民法

典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出

生。”第886条规定：“胎儿就继承视为已出生。前款规

定，不适用于胎儿以死体出生情形。”第783条规定：“父

对胎内子女，亦可认领。于此情形，应经母的承诺。”分

别就损害赔偿请求(721条)、继承(886条)、受遗赠能

力，规定胎儿有权利能力。

三是采取概括主义保护。胎儿未出生时，为母体身

体的一部分，原则上无权利能力，但是法律为保护胎儿

将来的利益，采取概括主义，凡胎儿的利益成为问题时，

常视为已出生。如我国台湾省“民法”第7条规定“胎儿

以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为已

出生”，“民事诉讼法”第40条第2项规定“胎儿关于其

可享受之利益，有当事人能力”。胎儿惟于其利益之范

围内，视为既已出生，故关于损害赔偿请求权、认领请求

权、继承及受遗赠等，均视为已出生。ll叫

法律与医学杂志20__年第11卷(第3期)

上述3种立法例在坚持了“出生”标准的前提下，都

注重胎儿的特殊保护，赋予了胎儿一定的主体资格，但

又各具特色，保护的周密程度也有所差异。第一种立法

例，只要胎儿活着出生，就有权利能力，实际上是以出生

为条件须待出生以后将其权利能力溯及既往，这一立法

例囊括了该国立法体系中的所有自然人可能享有的民

事权利，除了附加一个条件之外，胎儿与出生后自然人

权利能力是完全一致的。这就最大限度地扩大了胎儿

的权利能力。但是，这一立法例也有缺陷，就是很可能

导致胎儿负担义务，从而对其保护不利。同时，胎儿毕

竟不同于出生后的自然人，其利益有一定的范围，如果

将其权利能力与自然人等同，就有包罗万象、喧宾夺主

之嫌，而且容易冲淡立法精神，无法突出胎儿的特殊利

益，使得民法体系内部出现难以协调的矛盾。在第二种

立法体例下，不承认胎儿在母体中有民事主体资格，只

有胎儿出生时为活体的，在某些特定事项上视胎儿已出

生，采用列举的办法保护其权利，属于个别保护主义。

这种立法体例的优点是以胎儿享有特定的事项上的权

益为限，不包括义务内容，既有利于对胎儿保护，又有利

于对第三人利益和正常民事秩序的保护，缺点是由于立

法总是会由于种种原因难免挂一漏万之，对胎儿的权利

保护不尽周全。第三种立法体例概括保护着出生的胎

儿出生前的利益，只要涉及胎儿的重大利益，就有权利

能力，既扩大了胎儿保护的范围，体现了法律的基本价

值目标，又避免了第一种办法的过于宽泛和第二种办法

的立法疏漏。而且由于它不直接规定胎儿享有民事权

利能力，因而也不会对传统的权利能力制度构成强大冲

击。因此，笔者认为，第三种立法例比较可取。

四、我国未来民法对胎儿的应有定位

民法的基本价值是规定和保护每个自然人(格)，使

民事主体空前广泛和普及。在继承问题上，我国《继承

法》采取了法国、日本等国家个别保护主义的做法，规

定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生

时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”(第28条)

这一规定虽然没有明确规定胎儿的继承权，但实际上承

认并保护了了胎儿的继承利益，是对胎儿人身利益法律

保护的有益尝试。遗憾的是，其后制定的《民法通则》坚

持权利能力始于出生的传统，把胎儿排除在民事主体之

外。

或许法学家们与立法者已意识到这一不足，当前几

个民法典研究课题组草拟的建议稿中都涉及胎儿利益

· 173 ·

保护问题。中国人民大学民商事法律科学研究中心王

利明、杨立新等撰写的《(中国民法典·人格权法编)(草

案)建议稿》第59条关于“胎儿人格利益的保护”规定，

“胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔

偿请求权。”这一课题组起草的《(中国民法典·侵权行为

法编)(草案)建议稿》对此也有涉及，如第30条关于“侵

害胎儿的身体健康”规定，“因侵害受害人的人身而使胎

儿受到损害的，胎儿出生后，有权请求侵权人赔偿损

失”。_1l_这两个建议稿实际上是秉承了《继承法》的个别

主义的做法，对胎儿的健康利益进行了特别保护。但遗

憾的是，这个建议稿对胎儿的生命利益、身体利益和身

份利益等并未涉及。我们还注意到，第二个建议稿只规

定了间接损害胎儿身体健康的情况，并没有把对胎儿的

直接损害以及侵害胎儿生命的情况进去，可能是考虑到

直接损害不多见吧。① 中国社会科学院梁慧星、孙宪

忠、尹田、徐海燕、谢鸿飞等起草的《中国民法典·总则编

条文建议稿》第13条关于“出生时间”规定，“自然人出

生的时间，以户籍登记为准。但户籍登记的出生时间与

医院出生证明或者其他证据证明的出生时间不一致的，

以实际出生时间为准。”第14条关于“胎儿利益保护”规

定，“凡涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有民事权利能

力；涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规

定；胎儿 出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不

存在。”从条文来看，这一建议稿在胎儿利益的保护上，

采用了总括保护主义，立法极为完备，体现了法律对胎

儿的人文关怀。而且建议稿还对我国台湾省的“民法”

中存在的由何人行使胎儿的权利的问题，也做了详尽的

规定，即第2款：“涉及胎儿利益保护的事项，准用本法

有关监护的规定。”也就是说胎儿的法定监护人代为行

使其权利主张。当然，这里也有值得商榷的地方。我们

知道，对胎儿最大的伤害莫过于受到非法侵害后流产或

者出生前为死体，但是，上述规定并没有解决这一问题。

笔者认为，立法没有必要也不可能事无巨细，这一款规

定看似周详，其实多余，不如删去。对于现实社会存在

的胎儿受到侵害后流产或者出生时为死体的案件，留给

法官自由裁量较为妥当。

当前，在法律对胎儿保护做出明确规定之前，将胎

儿利益纳入司法保护，加强对胎儿利益的司法保护和权

利救济，不失为一种理性而务实的选择。我国司法实践

已经成功地解决了对死者人格利益保护问题。② 最高

人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干

① 杨立新：《侵害胎儿人身权益的侵权行为》，载《法律服务时报)20__年12月5日，第5版。

② 《人民法院案例选》(1992年第1辑)，人民法院出版社1992年版，第97～98页。

· 174 ·

问题的解释》对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私利益

以及遗体、遗骨等人格利益保护进行了确认和保护，这

样便把自然人死亡以后延续的人格利益给予了比较全

面的保护。这里还存在一个问题，即对胎儿利益的保护

仍未做规定。实践中遇到胎儿人身利益保护的纠纷怎

样处理呢?基于以上认识，笔者认为，司法实践处理胎

儿人身损害赔偿案件，应当把握以下几个原则：第一，胎

儿人身利益应当受到法律保护，其在母体中受到身体损

害或者健康的损害，法律确认其损害赔偿请求权；第二，

胎儿尚在母腹中，没有民事行为能力，其损害赔偿请求

权不是由其母亲行使，而是依照监护制度，由其监护人

作为法定人依法行使；一旦父亲或母亲成为胎儿的

侵权人时，则胎儿的监护权转归政府实施，政府有权对

胎儿的父母提出损害赔偿的请求，并防止父母给孩子带

来新的损害；第三，如果受害人受到非法侵害，致胎儿流

产、死产的，受害人或者其他监护人亦享有损害赔偿请

求权。这里的损害，既包括健康权、生育权损害，也包括

因胎儿死亡给他们带来的精神损害。

参考文献

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与医学杂志，20__，8(1)：20～21

· 医事法律·

法律与医学杂志20__年第11卷(第3期)

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[11]中国人民大学民商事法律科学研究中心．中国民法典·侵

权行为法编(草案建议稿)．http：／／www．zzm．com／deta；1．

asp? id： 614

(收稿：20__—12—29；修回：20__—05—21)