论兜底条款的同类解释规则

中图分类号：F112 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2013）12-000-01

摘 要 在一个时期内，兜底条款不仅不会被取消，相反，还会得到越来越多的重视。因而，建立起沟通兜底条款与司法解释、司法实践之间的桥梁，明确法官在实际审理案件适用兜底条款时应当遵循的规则是具有十分重要的意义的。遵循同类解释的规则对于深入理解具体兜底条款的内在含义，从而使得其符合正义的要求，并最终体现刑法的正义性具有重要意义。

关键词 兜底条款 同类解释

一、兜底条款的现状

兜底条款是刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外，立法无法穷尽法条需描述之情形时所采用的概括性规定。兜底条款属于概括式立法技术的一种表现形式，与其相对应的是列举式立法模式。两种立法模式各有利弊，而兜底条款恰是在这两种立法模式互相冲突的情形下所酝酿的产物，一般而言，兜底条款首先会以列举的方式明示一部分犯罪构成要件，在立法无法穷尽此法条需要描述的情形时采用对其一部分概括的方法，使得法条在最大限度上达到完备的程度。

二、兜底条款的解释意义

当前，我国正处于政治经济转型期的关键时段，各种社会利益交织且关系复杂，基于经济基础之上的上层建筑――法律，也不可避免的经常发生变化。这就要求法律既要有其稳定性的特征，又要有适度张力，适应快速发展的社会现实。应当说，在一个时期内，我国现阶段的以列举式为主，以概括式为辅的立法模式仍将继续继续。兜底条款不仅不会被取消，相反，还会得到越来越多的重视。

问题的关键在于兜底条款的适用要想既不违反罪刑法定原则，又能发挥其应有的作用，应当遵循一定的规则。通常来讲，兜底条款从立法到实践需要遵循一定的步骤，即设置兜底条款――明确对兜底条款进行解释应遵循的规则――司法解释、司法实践。但是目前，我们却一直是在走设置兜底条款――司法解释、司法实践的路线，省略了明确对兜底条款进行解释应遵循的规则的环节，从而导致了司法解释对兜底条款恣意扩大的可能性。[1]因而，建立起沟通兜底条款与司法解释、司法实践之间的桥梁，明确法官在实际审理案件适用兜底条款时应当遵循的规则是具有十分重要的意义的。

三、同类解释规则

兜底条款的主要功能之一在于可以从形式上弥补刑法中存在的漏洞，继而使刑事法网趋于严密。因而，对于兜底条款的解释是否得当，就显得尤为重要。在对兜底条款的解释规则中，同类解释是主要运用的解释规则之一。同类解释规则是指，“当刑法词语含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性词语的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定”。[1]

采用同类解释规则的原因在于同类词语通常具有性质上同质性，在价值上相同或者具有类似的价值，因而可以进行相同的解释。并且根据通常的认识，采用相同的法定刑的犯罪行为应具有相同或类似的危害性，再加之刑法将其规定在一个法条之内，从而使公众对于什么行为应当被规定为犯罪具有预测可能性。

当解释者需要以兜底条款中“或者其他”之前规定的情形作为参照的时候，应当认为只有与其基本相当的情形才能够被解释到“其他”这一用语之内。从刑法中具体的列举规定与兜底条款的逻辑结构上看，二者是并列关系，反映同一罪质，且指向同一个法益。兜底条款在列举完犯罪的典型的犯罪形式之后，通常以“其他……”这样的表述，将与典型犯罪社会危害性相当，但却没有被纳入列举犯罪的非典型犯罪方式涵盖起来，以在最大范围内扩充刑法的涵盖面。看似兜底条款与典型犯罪方式毫无关系，但实际上二者是具有一致性的。

我们以《刑法》第236条罪为例对同类解释的具体步骤进行解释。“以暴力、胁迫或者其他手段妇女的，处……”这是《刑法》关于罪的规定，可以说对于的行为方式，立法者并没有用太多文笔去描述，只是以“暴力”、“胁迫”与“其他手段”来概括。对于前两种行为手段我们并不陌生，在此不做过多解释。至于本罪中“其他手段”，刑法条文对其内涵与外延规定的并不明确，但这并不表明立法者没有提供给我们理解兜底条款的线索，对于此我们可以从几方面理解：第一，从暴力、胁迫的行为方式中提取共同特征。根据同类规则，这里的“其他手段”仅限于与暴力、胁迫性质相同、程度相当的行为，而非泛指一切行为。暴力是从行为上对被害人加震慑或实际控制，胁迫是从语言上对被害人加以威胁。通常认为，暴力、胁迫的共同特征是行为人使用各种手段与方法使被害人不能反抗、不敢反抗或者不知反抗是的情形。只要是满足了上述行为特征，即可认为这种手段满足与暴力、胁迫手段的共同特征。第二，看行为人的行为是否侵犯了本罪的客体。行为人实施行为可以使用的手段千变万化，例如用药麻醉、用酒灌醉等，但所有行为若想满足构成要件则需要在犯罪客体的侵犯上具有一致性，即侵犯妇女的性自。虽然实施的行为可以满足与暴力、胁迫共同的特征，但要是该行为没有侵犯刑法所保护的法益，也很难说与暴力、胁迫行为具有同质性。只要是满足了这两项特征，我们即可认为此行为基本满足了该罪中“其他手段”的规定。

从以上兜底条款的具体适用规则中我们可以总结出司法者适用兜底条款所遵循的抽象规则，即不仅要从各种实实在在的具体案件中抽象出作为犯罪处罚标准的正义观，更重要的是要深入理解具体兜底条款的内在含义，从而使得其符合正义的要求，并最终体现刑法的正义性。