公司董事勤勉义务研究

摘要：董事勤勉义务内容与董事职责相关，司法审查采可观、实质标准，我国现行法规定董事违反勤勉义务的赔偿责任较重，司法实践领先于立法。

关键词：勤勉义务；董事职权；赔偿责任

现行《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）关于董事勤勉义务标准、违反勤勉义务的赔偿范围等规定不详。本文尝试以案例与法条分析相结合对公司董事勤勉义务的判断标准、违反勤勉义务的赔偿责任进行研究。鉴于独立董事的特殊性，本文未研究独立董事。

一、董事勤勉义务内容

（一）我国现行法上董事勤勉义务的规范分析

我国现行规定董事勤勉义务规范性文件包括法律层面、行政法规及证券交易所文件，但均未解释什么是勤勉义务。勤勉义务内容与董事任免、董事职权、董事会决议程序等相关。

1、董事任免

董事任免包括任职条件、任免程序，董事任职条件包括限制与积极条件。《公司法》第146条规定五种情形不能担任董事，《证券投资基金法》第13条第5款、第16条及《上市公司治理准则》第20条、第41条、第34条规定证券投资公司董事、上市公司董事任职除不违反《公司法》规定的限制条件外，还应当取得从业资格并具有相关年限的从业经验，董事应当运用不低于一般专业的标准履行职务。选举董事的股东会或股东大会决议瑕疵是否影响董事的勤勉义务？细查《公司法》第149条，“董事”并未区分瑕疵选举与非瑕疵选举董事，故选举董事决议瑕疵不影响董事在任期间的勤勉义务。

2、董事职权

公司设董事会的，董事通过董事会行使职权。董事会职权或职责主要由法律法规或公司章程规定，但亦有如《上海证券交易所股票上市规则》第3.1.5款第（三）项规定的“社会公认的其他勤勉义务”。

3、遵守法律法规或公司章程的规定

《公司法》第147条、第149条均规定遵守法律、行政法规和公司章程为董事的勤勉义务，董事的职权主要由法律法规和公司章程规定，法律法规和公司章程内容远大于董事职责，董事的某些职责可能未规定，但董事也应当履行，如一般社会公认职责。

4、董事会会议决议

《公司法》第112条规定，股份有限公司董事会决议瑕疵，造成公司“严重损失”的，参与决议的董事对公司负赔偿责任，但表决时表明异议并有会议记录的董事免责。《上市公司治理准则》亦有类似规定，但采“损失’标准。有限责任公司董事会决议违反法律、行政法规或公司章程、股东会决议的董事赔偿责任应当包括在公司法第149条规定的董事执行公司职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定造成公司损失的赔偿责任中。由此，董事关于董事会决议瑕疵赔偿责任的损失要件，股份有限公司“严重损失”，有限责任公司、上市公司“损失”，严格程度不同。

（二）判决中的勤勉义务

1、案例选取

以案例分类“损害公司利益责任纠纷”、关键词“违反勤勉义务”为条件，在“北大法宝”网检索到3个判决。删除类似案件，最后选取（2010）浙商终字第37号、（2012）渝-中法民终字第04533号两个案例。

2、勤勉义务定义

（2010）浙商终字第37号判决定义勤勉义务：勤勉义务又称善管义务、注意义务，指董事、监事、高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责，在管理公司事务时应当勤勉谨慎，须以一个合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行职责，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受损失，为实现公司最大利益努力工作。

3、董事职责与董事勤勉义务

（2012）渝-中法民终字第04533号案，法院在判断杨XX是否履行勤勉义务时，首先分析与员工签订书面劳动合同是否为杨XX的职责。（2010）浙商终字第37号案认为车辆经使用折价出售属正常，且折价比例（82%）并未明显过低，董事具有出售汽车的职权，故吴小虎折价出售汽车的行为不违反董事勤勉义务。上述两案表明，董事无职责或有职权且并未损害公司利益不构成违反勤勉义务。

4、违反董事勤勉义务的责任承担

（2010）浙商终字第37号案件中，在吴小虎担任执行董事期间，公司管理当局未M行过有效的存货盘存核对，公司盘亏损失5784953.15元，法院认定吴小虎的怠于履行职责行为与公司盘亏损失具有因果关系，吴小虎违反董事勤勉义务，应赔偿公司损失。关于损失赔偿范围，法院考虑其在公司所获得的报酬与其所造成的公司损失比例悬殊，依据公平原则，判决其对盘亏损失的70%承担赔偿责任。

二、董事勤勉义务司法审查标准

（一）主客观标准

主观标准指，董事尽了其技能水平和经验所要求的一般勤勉，就视为其已履行了勤勉义务。客观性标准，指只有该董事尽到了具有同类专业水平或经验的专业人员应该具有的勤勉时，才被视为尽到了合理勤勉。（2010）浙商终字第37号案勤勉义务审查标准与美国“善意”、“合理的相信其行为是为了公司的最佳利益”的客观标准具有一致性。《上市公司治理准则》、《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》等要求上市、证券、期货等公司董事应当具有相关从业资格。因此，我国公司董事勤勉义务标准一般行业或一般类型公司与特殊行业或特殊类型公司分别使用严格客观标准、一般客观标准。

（二）形式与实质标准

形式审查要求董事履职具有职权及履职程序符合法律法规或章程的规定。实质审查在前述形式审查基础上，要求履职行为实质上不损害公司的利益。《公司法》第149条规定公司利益受损为董事承担赔偿责任的前提，（2010）浙商终字第37号案法院通过职务行为是否符合职权范围与是否损害公司利益的形式审查与实质审查相结合审查吴小虎出售汽车是否违反勤勉义务。

三、违反勤勉义务的赔偿责任

（一）构成要件

董事违反勤勉义务的赔偿责任为侵权责任。一般侵权责任有违法行为、损害事实、因果关系、过错为要件，赔偿范围以补偿损失为一般原则。《公司法》第149条、112条规定的董事违反勤勉义务的赔偿责任符合侵权行为的构成要件。

（二）赔偿范围

损害赔偿之目的，在恢复被害人损害发生前之原状，除法律另有规定或契约另有约定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。关于董事违反勤勉义务的免责，包括法定免责，如《公司法》第112条第3款及《上市公司治理准则》第38条均规定董事会会议明确表示反对并记录的免责。其次，公司章程对董事违反勤勉义务的赔偿责任作出限额或免责性规定。再者，如《上市公司治理准则》第39条规定，董事责任险适用于董事合法执行职务行为给公司利益造成损失或董事违反股东大会决议。另外，不可抗力作为一般侵权行为的免责事由亦适用于董事免责。关于“商业判断规则”，我国司法实践可合理采用“商业判断规则”，在判断董事经过必要调查与了解并尽了以处于相同位置的法定的具有相关专业知识技能人员在类似情况下的注意，且该职务执行程序不违反法律法规或公司章程的规定后，合理免除董事的损害赔偿责任。

四、总结

董事勤勉义务内容与其职责相关，董事违反勤勉义务的赔偿责任较重，法理上能够减免赔偿责任的事由缺乏法律指引或未发挥应有作用，诸如证监会、上海证券交易所、深圳证券交易所出具的文件虽然弥补了法律层面对董事勤勉义务规定的不足，但这些文件缺乏作为裁判依据的效力。司法实践领先于立法，往往立法上未确定的规则在法院判决中可见，造成一方面判决结果无立法依据，另一方面无法律可适用的两难局面。