浅论紧急避险之必要限度

摘要：紧急避险的必要限度在我国刑法典中并没有明确地界定，因而在司法实践中出现了操作上的空白。本文拟比较各国学者有关此问题的不同看法，以探索适合我国国情的解释。

Abstract：Takes refuge from danger urgently the essential limit has not been clear about the boundary in our country penal code to decide, thus presented in the operation blank in the judicial practice. This article plans to compare various countries' scholar to concern this question different view, explores suits our country national condition the explanation.

关键词：紧急避险 紧急避险的限度 生命权

key word：Takes refuge from danger limit life power which urgently takes refuge from danger urgently

一、紧急避险的概述

紧急避险的理念最早体现在中世纪教会法的“紧急时无法律”的法律格言中。但是，法律中并没有关于紧急避险的规定。包括1810年的法国刑法典，1851年的普鲁士刑法典，1871年的德国刑法典都没有明文规定紧急避险。现在，各国刑法典一般都规定了紧急避险。但是，关于紧急避险正当化的根据却有着不同的学说。主要有以下四种学说。

（一）处罚阻却事由说

这一学说只有少数人认同。该学说认为，紧急避险行为完全具备了构成要件符合性、违法性和有责性，因而，紧急避险的行为应以犯罪论处。但是，基于对人性弱点的宽容，对于紧急避险的行为不予处罚。因而，紧急避险是处罚阻却事由。

（二）责任阻却事由说

该学说也只为数人所认同。学说主张，首先，紧急避险的行为具有违法性，但是，为了保护自己的合法利益，因为行为人在面对危险时，被迫选择了损害他人合法利益的行为，其行为不具有期待可能性。因此，排除行为人的责任。这是责任阻却事由说的观点。

（三）违法性阻却事由说

违法性阻却事由说为日本刑法理论的通说。紧急避险发生在二个法益相互冲突的情况下，为了保护较大的法益而损害较小的法益，则最终实现了阻却实质的违法性的目的。此为该学说的主张。

（四）二分说

该学说为德国刑法理论的通说。所谓二分说是指，二个法益相互冲突，在权衡法益时，如果为了保护较大的法益而损害了较小的法益，则紧急避险为违法性的阻却事，如果二个法益大小相同，行为人为了保护其中一个法益而损害另一个法益的，则因为其行为具有违法性，不过，不具有期待可能性，而属于责任阻却的事由。

二、紧急避险的限度

（一）各国学者对此问题的态度

避险的限度一直是各国学者热衷探讨的问题。当两个法益发生冲突，必然要将两个法益进行权衡，以决定取舍。一般认为，国家利益高于一切利益，公共利益大于个人利益，人身权利大于财产权利。当然，这样的权衡也不是绝对的。将少量的公共财产和人的生命权发生冲突时，不能说，公共利益绝对大于个人的生命权。所以，上面所提到的利益的权衡只能以相对的眼光看待。

上面的观点，一般情况是没有争议的。让学者们争论不休的，是两个冲突的法益如果都是生命权，该如何取舍。

最典型的案件莫过于卡纳安德斯之板。一艘船沉没了，船上的两个人开始挣扎着抓住了一个木板。而不幸的是，这个木板只能承载一个人的重量。于是，体格强壮的人把另一个体格相对较弱的人推开，致其溺水身亡。关于这个案件，根据不同的学说，有着不同的理解。学术界，主要有三个学说。一是 “肯定说”，两个相冲突的法益，如果都是生命权，而人保护自己的生命是一种自我本能的反应，用等价的生命换取另一生命，不具有违法性。因此，体强之人的行为不为罪。二是“否定说”即，人的生命价值是平等的，是等价的。不可以以等价的生命换取另一生命。这样的行为具有违法性。因此，体强之人的行为构成犯罪。三是“限制使用说”，即不认为以牺牲一个生命换取另一生命的做法，但是，对于以牺牲一个生命换取多人生命的情况应另当别论，应认为该行为不为罪。

那么，我国刑法学界对这个问题又持有怎样的态度呢。

（二）我国有关避险限度的认定及其完善

我国刑法第二十一条规定，紧急避险超过必要的限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。而关于何为“必要的限度”，刑法典并没有规定。刑法理论界和司法实务界有着一致的观点，认为“紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。换言之，为了保护一个合法权益而损害的另一合法权益，既不能等于、更不能大于所保护的权益。”①因此我们可以看出，我国刑法理论界及实务界不允许以牺牲生命换取生命的行为合法化。

我国的刑法典就有关限度问题没有明确的规定，这导致在司法实践中，出现操作上的空白。笔者认为，有关紧急避险的限度问题有必要予以完善。

首先，在法典中，具体界定必要限度的含义。即明确所谓的必要限度是指不得以保护较小的法益而损害较大的法益。

其实，比较正当防卫有关特殊防卫权的规定，在紧急避险中，规定类似特殊避险的概念。将以牺牲一人生命以换取多人生命的情况做为特殊避险而成为排除犯罪事由。

综上所述，我国紧急避险限度的规定过于简单，反而在实践中不易操作。只有在法典中明确界定避险的限度范围，才能避免使无辜第三者的合法权益致于不利的地位。

参考文献：

[1] 肖宏伟，论我国刑事立法中的紧急避险制度 [J]，天津市政法管理干部学院学报,2008,1

[2] 李艳芳，紧急避险若干问题研究[D]，中国优秀博硕士学位论文全文数据库 (硕士)，2004，(04)

[3] 马克昌，紧急避险比较研究[J]，浙江社会科学，2001，4

[4] [德]黑格尔，法哲学原理[ M ]，范杨、张企泰译，北京：商务印书馆，1961

[5] 高铭暄，马克昌，刑法学（第二版）[ M ]，北京：北京大学出版社，2007

注释：

① 《刑法学》高铭暄、马克昌主编，北京，北京大学出版社，2008年，第151页