非WTO法能作为WTO争端解决的实体法吗?

wto专家组和上诉机构在审理和裁决成员方提交到争端解决机构的案件时，在适用的实体法方面，除能够适用WTO涵盖协议外，能否适用WTO涵盖协定以外的其他法律或规则，特别是争端当事方缔结的协议或参加的条约？这在国际法学界引起了激烈争论。我国国际法学界及实务界对此也有不同意见，引起了不同争论。

问题的提出与界定

非WTO法相对WTO法而言。WTO法，也称WTO涵盖协定，是指乌拉圭回合谈判最后达成的《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其四个附件。WTO法范围呈动态变化，WTO成员可依法定程序进行立法、修正和废止活动。非WTO法（Non-WTO law，以下称“非WTO法”），则是指除WTO涵盖协定之外其他条约、惯例、司法判例。

针对前述问题，本文实证分析了GATT/WTO争端解决实践涉及非WTO法的案例，总结出专家组和上诉机构的态度与做法：适用WTO涵盖协定，谨慎对待非WTO法，实体法适用不跨入非WTO雷池，但非WTO法作为解释wto涵盖协定或判断管辖权的依据。并结合WTO运行机制以及条约法原理，印证了争端解决实践对待非WTO法的正确性。结论认为，为了不减损WTO涵盖协定效力，非WTO法不能作为解决争端的实体法，但可用于解释WTO涵盖协定或判断争议事项是否属于WTO争端解决范围。

实证分析：专家组和上诉机构对待非WTO法的态度与做法

GATT/WTO争端实践中关于适用非WTO法的案例

在GATT/WTO争端解决实践中，主要有5件案件涉及非WTO法。

1、“欧共体－小麦出口待遇”案

20世纪60年代初期，加拿大曾就小麦出口问题，与欧共体进行谈判并达成协议，同意延长加拿大根据GATT第28条对欧共体小麦出口待遇提出申诉的期限。90年代初期，加拿大对欧共体提出申诉，欧共体表示反对，认为为时已晚。双方同意就加拿大根据GATT第28条提出申诉的时间问题提交GATT仲裁。在仲裁过程中，欧共体基于在GATT多边程序下达成的双边协定，对加拿大提出申诉的权利提出置疑，认为加拿大已在双边协定中约定延长申诉时限，就不应在GATT对欧共体提出申诉。仲裁员不同意欧共体的意见。仲裁员认为，从本质上说，基于双边协定的请求，不能在GATT多边争端解决程序中提起。但考虑到该双边协定与GATT密切联系、该双边协定与GATT目标一致以及争端当事方联合请求提交GATT仲裁程序等因素，本案的例外应被允许。换言之，双边协定的申诉时限问题，可在GATT多边争端解决程序中提起。

2、“欧共体－家禽”案

该案中，巴西认为，其与欧共体缔结的双边油籽协定适用于本案争议的解决。尽管作为第三方的美国认为，双边油籽协定不在专家组职权范围内，但欧共体并未明确反对专家组考虑双边油籽协定。专家组注意到双边油籽协定依GATT第28条进行谈判，专家组为确定欧共体在WTO协定下对巴西的义务，决定考虑该双边协定。上诉机构认为，专家组在对待双边油籽协定问题上并无可以的错误，但认为：双边油籽协定未在WTO协定附件中列举，并非涵盖协定；它不构成GATT1994的一部分；它不构成GATT缔约方全体所遵守的、根据WTO协定第16条第1款能指导WTO的“决定、程序和惯例”的一部分。上诉机构与专家组的结论基本相同。上诉机构认为，双边油籽协定在GATT第28条框架下达成，为本案争议的关税配额提供了基础。因此，上诉机构结论认为，双边油籽协定可以作为解释的补充手段。

3、“土耳其－纺织品”案

该案中，专家组认为，成员间的双边协定不能改变争议措施的法律性质，也不能改变相关GATT/WTO条款的适用。专家组援引《维也纳条约法公约》第41条（“仅在若干当事国间修改多边条约之协定”）的规定，认为：即使双边协定要求土耳其作出某些行为，这种要求并不足以豁免土耳其根据WTO协定应承担的义务。

4、“美国－境外销售公司税收待遇”案

该案中，专家组裁定，《反补贴协定》角注59允许成员方采取措施（包括双边协定）避免对境外所得双重征税，并不限制将争端提交WTO争端解决的权利。

5、“阿根廷－家禽”案

该案中，阿根廷认为，根据南美共同体市场议定书，一项反倾销请求已提交南美共同体市场仲裁，巴西不能再向WTO提出申诉。南美共同体市场议定书规定，如果一成员将争端提交南美共同体市场或WTO，就不能再将同一争端提交另一机构。专家组拒绝了阿根廷的观点，理由是：议定书尚未生效，不能适用于已根据南美共同体市场议定书作出裁决的家禽反倾销事项。

分析与结论

通过对上述5件案件的分析，可得出以下四方面结论：1、非WTO法主要表现为争端当事方缔结的双边协定或共同参加的多边协定。上述案件中，第1件是GATT时期案例，第2-5件是WTO成立后的案例。但都涉及争端方缔结的双边协定或共同参加的多边协定，第1-2件涉及争端方根据GATT第28条进行关税减让谈判或达成双边协议问题，第3件案件涉及争端方双边协定，第4件案件涉及争端方双边税收协定，第5件案件则涉及争端方共同参加的多边协定（南美共同体市场）。2、非WTO法不得改变WTO权利义务的性质。专家组在“土耳其－纺织品”案中，对此作了非常明确的阐述。WTO成员方可能在WTO框架之外达成其他协定，但不得改变WTO的权利义务性质。3、非WTO并未成为争端解决适用的实体法。基于非WTO不得改变WTO权利义务性质，也不能改变WTO涵盖协定的适用，争端解决实践中，专家组和上诉机构并未将非WTO法作为解决争端的实体法。4、非WTO法用于解释WTO涵盖协定或判断争议事项是否属WTO争议范围。尽管专家组和上诉机构不将非WTO作为解决争端的实体法，但WTO法并非没有作用，相反，非WTO在两方面发挥了作用：一是解释WTO涵盖协定。此在“欧共体－家禽”案得到了明确阐述；二是用于判断争议事项是否属WTO争议范围。此在“美国－境外销售公司税收待遇”案、“阿根廷－家禽”案中得到充分体现。

理论探讨：从WTO运作机制及《维也纳条约法公约》看非WTO法

WTO运作机制

WTO的核心价值是自由贸易。建立在比较优势理论基础上的自由贸易理论认为，各国都有自己的比较优势，自由贸易有利于各国比较优势的发挥，从而在国际贸易中获益。WTO正是建立在这一基础之上，以追求更开放的自由贸易为宗旨和目的。为达到这一宗旨和目的，WTO建立了一套多边机制，制定了旨在减少和降低各种贸易壁垒的国际条约，各国承担了使国内立法达到这些国际条约的强制性义务，并通过争端解决机制和贸易政策评审机制促进成员达到这一要求。

《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16条（杂项条款）第4款规定：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”第5款规定：“不得对本协定的任何条款提出保留，对多边贸易协定任何条款的保留仅以这些协定规定的程度为限。对一诸边协定条款的保留应按该协定的规定执行。” 据此，WTO成员方有义务使其国内法律、法规和行政程序与WTO“涵盖协定”保持一致，并对各成员的保留权作了严格限制。这也决定了WTO争端解决机制法律适用。争端解决机制是保证成员方国内立法与WTO涵盖协定相符的重要法律手段，为WTO条约履行和机制运行服务。只有反映成员方共同意志的公约、惯例能在争端解决机制中适用。那些不反映成员方共同意志的条约不应被适用。如果不当适用，则将改变WTO条约义务性质。

《维也纳条约法公约》

第31. 3(C)条： 反映WTO成员方共同意志的非WTO法可用于解释WTO涵盖协定

DSU第3.2条规定：“世界贸易组织的争端解决制度是为多边贸易体制提供保证和可预见性的一个重要方面。各成员承认该制度用以保障各成员有关协议项下的权利和义务，以及按照国际公法解释的习惯规则，澄清有关协议的现有条文。DSB的各项建议和裁决不得增加或减少各有关协议所规定的权利和义务。”在争端解决实践中形成的共识是，国际公法解释的习惯规则是指《维也纳条约法公约》第31条、32条关于条约解释的规定。普遍认为，“非WTO法”能依据《维也纳条约法公约》第31. 3(C)条的规定对WTO涵盖协定进行解释。

《维也纳条约法公约》关于条约解释的规则主要集中第31条、第32条。第31条“解释之通则”规定：

“1、条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。

2、就解释条约而言，上下文除指连同弁言及附件在内之约文外，并应包括：

（a）全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定；

（b）一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书。

3、应与上下文一并考虑者尚有：

（a）当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；

（b）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例；

（c）适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。

4、倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。”

结合WTO争端解决，就内容而言，条约第31.2条所指“任何协定”、“任何文书”，以及31.3(a)(b)条所指“嗣后协定”、“嗣后惯例”，应限于WTO，而31.3(c)条所指“任何有关国际法规则”包括了WTO涵盖协定以外的其他国际法，即“非WTO法”。因此，以“非WTO法”解释WTO涵盖协定，通常是就《维也纳条约法公约》第31.3条(c)而言。具体到运用《维也纳条约法公约》第31.3条协定解释时，涉及到对第31.3条(c)条“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”中的“当事国”的不同理解问题，有以下两种不同意见：一种意见认为，该条指的是争端当事国，并非所有条约参加方。理由是：条约解释者无权推定条约文本的不同部分使用不同术语是疏忽造成（WTO上诉机构在“欧盟－荷尔蒙”案阐述了这样的条约解释方法），换言之，适用不同术语具有不同含义。公约第31.3（c）条用的是“between the parties”，而31.2（a）条用的是“between all the parties”，两者含义有所不同，后者用all限定the parties表示全部条约方，而前者并未用“all”限制表示争端当事方。其他学者也有持此种观点。例如， Petros Mavroidis主张，专家组依条约法公约澄清WTO条款时，可考虑仅约束争端当事方的条约。他们对GATT时期“美国－限制进口金枪鱼”案（报告未通过）提出批评，认为这个裁决尽管是关于第31.3（a）项的，但也符合31.3（c）条规定。他们认为：“将31.3（c）条用于解释为所有GATT成员达成的嗣后协议，而不包括争端当事方达成的嗣后协议，从该条的用于分析，似乎站不住脚，该条‘当事方’似乎应指特定争议的当事方，而非多边协定的缔约方。”

另一种意见是，第31.3（c）条所指当事方是全体缔约方，与31.2（a）条当事方含义无异。笔者同意该观点。主要理由如下：首先，国际法委员会第31.3（b）曾作如下说明：“1964年被临时性采纳的文本说明了一个‘建立起全体各方理解的’实践，委员在提法中省去‘全体’一词，并非改变该原则。只是考虑到‘各方’的提法必然指‘作为一个整体的各方’。省去‘全体’只是为了避免任何可能发生的误解，即各方都必须参加了这个实践，并在实践中又都接受了这一实践。”其次，解释条约应反映条约各方的共同意志。在“欧共体－电脑设备”案中，WTO上诉机构指出：“依维也纳条约法公约第31条解释条约的目的，是为了查明缔约各方的共同意志。这些意志的查明不能只建立在某一缔约方主观、片面的预期之上。”通过争端当事方间的条约解释WTO协定，只反映部分成员间意志，而非全体成员的共同意志，“双边意志多边化”显然不可取。最后，根据“条约不得约束第三方”原则，争端当事方在WTO之外达成的协议，不能约束非该公约的WTO成员。根据“举重以明轻”的法律，条约不能约束其他WTO成员，条约解释就更不能对其他WTO成员产生效力。

第41条：争端方双边协定不能作为争端解决的实体法

根据《维也纳条约法公约》第41条 “仅在若干当事国间修改多边条约之协定 ”的规定，争端解决当事方可能缔结双边协定，修改WTO涵盖协定，但这种修改是有条件的，即（1）WTO涵盖协定有作此种修改的可能，或（2）有关修改并非WTO涵盖协定所禁止，且不影响其他当事国享有条约上之权利或履行其义务，也不涉及任何如果损抑就可能与有效实行整个WTO涵盖协定的目的及宗旨不合的规定。而且，有关当事国一般应将其缔结协定的意思及协定对条约所规定的修改，通知其他成员方。但从WTO涵盖协定性质而言，一般不允许部分成员方进行此种修改，部分协定成员方即使缔结双边协定，也不能改变WTO涵盖协定性质和内容。因此，争端解决机构没有以争端方双边协定作为实体法适用的空间。

几点结论

基于上述分析，关于非WTO在争端解决机制的适用问题，可以得出如下结论：

第一，绝对优势证据表明，WTO专家组和上诉机构的授权适用的实体法只能是WTO法，即涵盖协定。DSU第3.2条并不构成将所有国际公法原则合并到WTO协定的广泛授权。习惯国际法原则不能跳进WTO条约而增加WTO法的实体义务，但其与解释和适用WTO条约的实体规则相关。一般国际法可在争端解决机制之外以三种方式影响WTO争端解决：一是根据国际法的通常解释规则和DSU第3.2条进行解释；二是合并到WTO法；三是构成WTO法的相关事实。

第二，WTO协定并未表明WTO成员方打算让专家组和上诉机构成为裁决和执行所有国际法律义务的具有一般管辖权的法庭。WTO存在强制管辖权的实际事实，并不使得其将专家组和上诉机构的管辖权延伸到其从未打算管辖的领域，他们也没有资格对这些领域进行裁决。WTO协定处理成员间贸易和经济关系，没有也不能处理保护环境、人权、劳工标准以及公共健康的问题，除非成员授权扩展到这些领域。

第三，WTO专家组和上诉机构在填补漏洞和解决WTO法和其它国际法间不一致方面扮演积极的角色，将造成WTO在立法和司法方面的不平衡。WTO争端解决机制已被认为过强或太有效率，特别是与其立法功能相比时更是如此。如果WTO协议与其它国际协定存在不一致，这些问题应通过WTO成员的谈判解决。

第四，专家组和上诉机构关注其它国际法和其他法庭的实践作为指导和支持，与将其它国际法作为WTO法律制度中可适用的法，存在重大区别。通过持续了解其它国际法庭的法律和实践，上诉机构在解释和适用国际法方面可努力取得更大的一致性。但是，根据成员间缔结条约产生的专门国际法庭，其能作什么及应该做什么是有限制的。解决在适用条约义务方面的不一致性问题，并非专家组和上诉机构的职责，这是成员方本身的责任。如果作出决定和修正协议的方法过于烦琐，就应寻求提高WTO立法程序以使其更有效率的方法，而非期望争端解决机构为整个制度承担责任。

（作者单位：华东政法大学）