论对死者财物的占有

[摘 要] 死者的占有是一个争议很大的刑法问题。无论是死者占有说、死者生前占有说，还是死者生前占有延续说都有疑问。而问题产生的关键是，传统刑法对占有的界定过分强调其“事实上的支配”这一要素，但在现实当中，一般的社会观念对于占有的认定更为重要。因此，认定刑法上的占有，关键在于明确占有主体对占有客体的“排他性支配”，在此基础上，继承人占有说是更为妥当的主张。

[关键词] 死者的占有；排他性支配；继承人占有说

[中图分类号] D924.35 [文献标识码] A [文章编号] 1671—6639（2012）02—0019—06

占有是刑法上的一个基本概念，但对占有的理解，却历来众说纷纭，尚无统一见解出现。本文拟从讨论死者的占有入手，尝试对这一概念做一番新的解释。之所以选择这样一个切入点，是因为在笔者看来，死者的占有最能反映学者对于占有概念的基本立场，也是检验某一占有概念是否妥当的试金石。另外，在司法实践中，对于占有死者财物的行为，无一例外的都是按照盗窃罪来处理[1]，而在学说上，则有多种观点的聚讼，并且即使认可盗窃罪的主张，在具体的解释路径上也有不同。因此，我们需要对占有这个更为本源的概念进行深入分析。

一、问题的提出：死者财物的占有归属

通常我们所讨论的关于死者的占有分为三种情形：（1）行为人以夺取被害人财物为目的，当场使用暴力杀死被害人之后取得财物；（2）行为人基于其他目的杀死被害人之后产生取走被害人财物的想法，进而取得财物；（3）无关第三人从死者身上取走财物。

关于第一种情形，目前无论审判实践还是学说，都毫无疑问地将其界定为抢劫罪。

第二种情形在学说上有以下三种主张：

1.（脱离占有物）侵占罪说/无罪说。这种观点的实质是否认死者的占有。因为人一旦死亡，对财物的占有同时也就消失[2]，所以，此时财物属于脱离占有物，第三人取走该财物的行为，成立脱离占有物侵占罪[3]。在我国，由于刑法没有规定该罪名，则需对侵占罪中的“遗忘物”做扩大化的解释，将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而将该行为认定为侵占罪[4]。或者，站在严格解释构成要件的立场，在此情况下，行为人对死者的财物既不存在保管关系，也难以将该财物理解为遗忘物，因此，没有成立侵占罪的余地，不能单独定罪，顶多将其视为杀人罪的情节之一，量刑时酌情处理[5]。

2.盗窃罪说。这是学说上的多数派，但理由则不尽相同。具体包括：第一，死者占有说。这种观点承认在特殊情况下，死者也可以成为占有的主体，行为人拿走死者的财物，自然是侵害了其对财物的占有，构成盗窃罪。第二，死者的生前占有说。最典型的当属“整体考察说”，比如，日本学者大塚仁认为：“被害人生前的占有，在和使被害人死亡的犯人的关系上，只要和被害人的死亡之间在时间、场所上接近，并且值得刑法保护，那么，对犯人利用被害人之死而夺取其财物的一连串行为就要进行整体评价，认为该夺取行为构成盗窃罪”[6]。第三，继承人占有说。该观点认为，当被害人死亡时，财产已经转移至其继承人占有，行为人取走死者财物的行为，实际上是侵犯了继承人对死者财物的占有，当然地成立盗窃罪。台湾地区的司法实务采此观点[7]。第四，死者生前占有延续说。这是周光权教授的观点。他认为，行为人取得死者财物的场合，应当有条件地承认死者生前占有的延续，这是在特殊情况下对于占有概念的缓和。也就是说，在一般情况下，应当否认死者的占有，但是，“从行为人引起被害人死亡这一特定关系出发，在刑法上有限地承认死者在生前的占有，从而给予保护”[8]。

3.两分说。有一种两分说主张，一般情况下按照占有脱离物侵占罪处理，但在死亡难以确定的场合，可以肯定被害人的占有，视同夺取生前之物，按照盗窃罪处理[9]。另一种两分说认为，考察死者生前的财物是否已在他人的占有之下，凡是在死者家中或旅馆等有特定人管理的场所拿走死者财物，而这种财物被认为是在他人占有之下的，那就构成盗窃罪；反过来，假定杀人地点在野外或者将被害者尸体移至野外之后，取走死者身上的财物，由于这种财物已不属于任何人占有，所以，在日本等设有脱离占有物侵占罪的国家，自然应该定此罪名。在我国，则只能认定为无罪[10]。

第三种情形与第二种情形类似，学说上有主张成立盗窃罪者，也有主张成立侵占罪者，还有所谓的两分说，理由也大致相同。不过，认为成立（脱离占有物）侵占罪是多数派的观点。

之所以会有这么多的观点聚讼，在笔者看来，一个重要的原因是每一种观点都有无法避免的缺陷。

“侵占罪说”最大的缺陷在于不符合我国刑法关于侵占罪的规定。按照我国刑法，在两种场合下，有成立侵占罪的可能。第一，行为人对他人的财物有一种委托保管关系。第二，犯罪对象是遗忘物和埋藏物。而死者的占有不符合上述任何一种情形。至于将死者身上的财物扩张解释为遗忘物，显然已经超过该词本身所可能具有的含义边界，能否被国民接受，还有疑问。

“死者占有说”则全然无视占有在客观层面和主观层面的要求，是一种取巧的观点，缺乏科学性，并且，还可能会得出一些不合理的结论。比如，若行为人于杀死被害人并掩埋尸体一年后，又挖出尸体取走配饰，对这一行为仍然成立盗窃罪，则未免过于荒诞了。

“死者生前占有说”（即“整体考察说”）的弊端有二：第一，强调取财行为和被害人死亡的时间、场所上的接近没有依据，并且判断标准过于模糊。第二，对同一行为做不同评价。第（2）、（3）种情形之下，单从取财行为来看，杀人者与无关第三人的行为没有任何不同，但是，评价结论截然相反（前者成立盗窃罪，后者由于没有进行“整体考察”的客观素材，只能评价为侵占罪，其合理性值得怀疑。

“继承人占有说”所遭受到的最大的诟病是混淆了刑法上的占有和民法上的占有的界限，忽视了刑法上的占有所要求的对财物的现实的支配、控制，容易导致占有概念空洞化、观念化[11]。因为在被害人死亡的场合下，除非继承人在现场，否则不可能对死者的财物形成现实的支配，也很难说有占有意思的存在。

“死者生前占有延续说”的问题是：首先，突破了刑法关于占有的成立条件的限制。尽管论者再三强调这种情况的特殊性，并且做了较为严格的适用范围的限定，但是这种软化占有概念的主张仍然值得怀疑。其次，仍然是对相同情况做不同评价。

至于“两分说”则是一种回避问题的观点，其主张和上述“侵占罪说”并没有实质区别。

论述至此，问题已经比较清楚了，学者们之所以在死者的占有问题上多有分歧，关键在于对占有概念的传统界定在解释该问题上的捉襟见肘：如果恪守传统的占有概念，则只能得出无罪的结论，或者必须对刑法分则条扩张解释。如果要使解释结论符合司法实务与日常生活见解，则必须对占有概念进行某种程度的改造。但是无论哪种方式，就目前来看都是不完满的，因此，问题的关键是如何理解占有这个最为根本性的概念。

二、传统刑法对占有概念的界定及逻辑弊端

在传统上，刑法理论将占有概念定义为人对财物事实上支配、管理的状态。而所谓事实上的支配，更强调占有人对财物的物理意义上的支配，这种支配意味着排除他人对财物的支配可能性[12]，并且这种支配以享有完全的支配处分权为必要（至于这种处分是否合法在所不问）[13]。

关于刑法上的占有应当具备何种要素，学说上的通常见解认为，需从客观与主观两方面加以界定。

客观的占有要素指具有客观上的持有状态，一般要求占有主体与对象间具有较为接近的空间与时间联系，通常该联系的紧密松弛程度与物的形状、性质及其存在的场所、时间有关。主观的占有要素指占有人有占有或支配财物的意思，但是这种占有的意思更多是一种一般的、概括的意思，既不要求占有人对占有对象有明确而清晰的认识，也不要求占有人有强烈的占有财物的意志。因此，占有意思的成立只要根据具体情况可以判断其存在管领控制财物的意思即可。这样看来，刑法上的占有意思，对于客观的占有事实更具依附性。占有意思存在的判断并非独立的判断，一般在存在客观的事实支配状态的情况下就可以推定占有意思的存在，占有意思仅仅是对“占有”成立的补充说明[14]。

从概念界定和判断要素来看，刑法理论对于占有的界定更看重它的客观要素，即对于财物的现实的支配可能性。因此，任何对于占有的观念化、主观化的理解都可能会遭到质疑。因此，与刑法上的事实性占有相对立的概念应当是观念性占有。

不过，问题恰恰就在这里。尽管学者们再三强调占有的事实性，可是同时也在不断强调一般的社会观念对于占有界定的重要意义。这一点从学者们对占有的概念界定就可以看出来。早先，Welzel就主张，占有由三个要素组成：（1）物理的现实支配要素，即事实上的支配；（2）规范的、社会的要素，即应根据社会生活的原则判断事实的支配；（3）精神的要素，即占有的意思。前两种要素被称为客观的要素，后一种要素被称为主观要素[15]。在日本，占有的存在与否应当根据物的性质、时间、地点和社会习惯等因素，按照社会上的一般观念来判断[16]。台湾学者也认为，这种事实上的持有支配状态并不以现实的物理握持为必要，而以社会观念认同的支配或处分可能性为已足[17]。

我们可以观察一下具体的对占有的认定与事实上是否控制财物相分离的情形。笔者将其分为两类，第一类是行为人实际控制了财物，但并不成立刑法上的占有。

（1）辅助占有的场合。辅助占有是民法理论上的概念，指基于特定的从属关系，受他人之指示，而对于物为事实上的管领[18]。此时，占有不属于受指示者，而属于指示之“他人”。刑法理论普遍接受了民法上对于这种占有关系的认定，即由于雇佣或契约等而处于上下位主从关系的场合，将财物控制在自己实力范围之内的辅助人并不被认为取得了对财物的占有，而处于上位者即便与财物没有任何物理意义上的联系，仍然被认为是占有者，下位者以非法占为己有的意思将自己实际控制的属于他人占有的财物变为自己占有时，将成立盗窃罪[19]。

（2）第三人实力控制的场合。这是指当行为人处于他人实力控制领域时，虽然可以形成对该领域内他人财物的合法控制，但是并不因此而占有该财物。比如，供客人穿用的棉睡衣、浴衣的占有属于旅馆业主[20]。

第二类情形则是行为人虽然没有在事实上控制财物，但在一般的社会观念上却仍然认可其对财物的占有。学者通过判例所总结的承认存在事实上的支配状态的情形多属此类[21]。

（1）财物在自己概括地支配的场所内。比如，主人对自己住宅内财物的占有，即使主人已经忘记财物的具置或者长时间外出不归。（2）根据财物的自然属性可以预料到它会返回到自己支配的范围内。比如，鸡、犬、信鸽之类具有归巢本能的家养动物。（3）从财物的性质、放置的区域等能够推定所有者。如车主对于停放在自行车停车点内不上锁的自行车仍然成立占有[22]。（4）财物放在难以被他人发现而自己知道的场所。如财物所有人将财物隐藏在野外并知晓确切藏匿位置的，该财物仍处在所有人的占有之中。（5）从财物的性质能够推断不是被遗弃之物，所有者有占有的意思并知道所在地。（6）财物短时间与所有者分离，所在位置离所有者很近，所有者对此有明确认识。（7）由于特殊事由使财物的占有形态发生变更。比如，由于地震灾害使储物仓库被毁，所有者没有设置表明占有的标识，原先存放的物资处于无人管理的状态，但也不排除所有者对财物的占有。（8）有占有的特别习惯。比如，在海中养殖的珍珠贝，根据人们的习惯，被认为属于养殖者占有。

通过观察，我们发现，在上述情形之下，对占有的认定均与所谓的“事实上的支配”这一要素无关，真正起作用的乃是日常生活习惯或者一般的社会观念。这意味着，一般社会观念的判断可以颠覆对占有的事实支配要素的认定，从而在许多情况下否认实际控制财物的人对财物的占有，而在另一些场合中却肯定没有实际控制财物的人的占有，从而架空了“事实支配”要素的概念界定功能。

因此，刑法上的占有其实根本无法摆脱“观念”的影子，甚至可以说，离开了“观念”的支持，纯粹根据人和物之间的物理支配关系来界定占有的归属根本就与社会生活常识相背离，而这绝非理论的本意。

那么，我们必须进一步提问：为什么刑法理论在不断地用一般的社会观念解构占有概念的同时，仍然要不断地强调占有的事实性特征，而对于观念性占有本能地加以拒绝？笔者认为，这主要是考虑到刑法上的占有和民法上的占有之间应有所区别。因为民法上的占有最大的特点就是占有的观念化，所以，只有排斥观念性占有，才能真正将两种占有概念区别开来。但，果真如此吗？

三、刑法上的占有与民法上的占有的区别——重新定义“占有”概念

对这个问题的说明，笔者认为应当分别从刑法理论和民法理论入手，看看不同学科是如何看待这一区别的。

民法理论一般会谈到占有和持有的区别，而所谓持有即指刑法上的占有，只不过为了避免概念混淆而做了区分。按照学者的概括，这种区别大致如下：（1）持有为单纯的事实上的支配，法律地位的观察，对于占有甚为重要，而在持有，则鲜有顾及[23]。（2）持有为纯粹的空间关系，故抽象的占有状态，如间接占有，绝非持有[24]。而在辅助占有的场合，辅助人仍可为持有[25]。（3）在继承的情形，继承人虽未事实上管领其物，仍可取得占有，但不构成持有[26]。（4）主张民法上的占有以占有意思为必要的观点，仍然认为刑法上的持有无此必要。例如于他人之睡眠中放置物于其口袋，该他人虽不取得占有，然因此取得持有[27]。（5）在法律适用上，绝对违禁物，如鸦片、枪炮等虽然可以成立持有，但不得成为占有的标的物，而受占有的保护[28]。

我们再来看看刑法理论是如何区分这两种占有的。首先，从占有意思来分析，一般而言，刑法上的占有意思是概括的、一般的意思，它不需要有明确完整的意思内容，只需要潜在的甚至推定的意思就可成立。至于占有人是为自己占有还是为他人占有，是基于所有权人、用益权人的意思，还是暂时管有的意思，都在所不问，只需要足以表明占有人支配、控制财物的状况即可。而民法上的占有意思虽存在诸多争论，各国立法所选定的立场也不同，但无论是以所有人意思，还是为自己的意思，都要有一定的具体内容。即，相比民法上的占有意思，刑法上的占有意思有更多规范的成分[29]。其次，从占有的客观方面分析，虽然民法和刑法在基本概念上都强调对物的事实支配，但民法上的占有更具抽象性，在直接占有和间接占有相分离的场合下，承认没有实际控制物的人也可以依据本权（如所有权）而对物成立占有。属于被继承人占有的财物，在被继承人死亡之后，即便继承人没有持有或者管理该财物，或者还不知道继承已经开始，但该财物还是当然地转移给继承人占有。而刑法对于这两种占有情形则均不承认[30]。然而，颇为吊诡的是，无论民法还是刑法理论，均否认辅助占有人对其所实际控制的财物成立占有。再次，从占有的对象物来看，民法上的占有人对物享有较为稳定的、近似于权利的地位，因此对占有标的物的合法与否要求较严。一般认为，除非在善意的情况下，对非法财产不能取得占有，而违禁物则一律不得成为占有的标的[31]。而刑法上的占有，对占有对象物的要求则没有这么严格。但是，我们不能忽略一个事实，即民法上的占有对象可以是财产权，而刑法理论则通常不承认对权利可以形成占有。

通过对比，我们可以看出，民法理论和刑法理论在各自学科的知识体系内，对于两种占有的区别在理解上大致相同，但仍然有差异。我们可以做一个简单的归类，就能清楚地发现认识的分歧所在：（1）民法理论承认而刑法理论拒绝的占有场合：间接占有、因继承而成立的占有、权利占有（准占有）；（2）刑法理论承认而民法理论不承认的占有场合：对违禁物的占有；（3）民法理论认为成立刑法上的占有而刑法理论否认的占有场合：辅助占有、无意思的占有。尤其从第（3）点我们可以发现，其实，民法理论比刑法理论更加严格地坚持了事实上的支配这一刑法上所认为的占有的核心要素，从而将规范的因素全体排除出去。而恰恰相反，刑法理论已经在逐渐放弃占有的纯粹事实特征，逐渐向民法上的占有概念靠拢。这一方面表现在对占有观念化的默认，另一方面表现在对占有意思的接纳。

因此，从占有的构成要素以及占有的事实本质来区分民法上的占有和刑法上的占有确有困难，我们不如选择另外一个视角，从占有制度的功能出发，或许能有全新的发现。

从制度功能上来讲，目前通说均认可占有一般具有三项社会功能：（1）占有的保护功能，这是占有制度的基本功能，旨在维护社会平和与物之秩序[32]。（2）占有的继续功能，即占有人对占有物有继续使用的利益。（3）占有的公示功能。这是就占有的效力而言的[33]。

据此，民法上的占有制度的设计初衷，一方面在于确定占有人的地位，以明确占有人与真正权利人的权利义务界限，并对财产的现实支配状况予以法律化；另一方面在于保护该占有，以维护社会和平与秩序{1}。其根本目的在于充分发挥物的效用，避免由于权利人懈怠行使对物的权利，因而导致资源浪费。所有对于占有概念的扩张，包括软化人与物之间的时空联系以及淡化占有意思，本意俱在于此。所有相关制度设计都是围绕着充分保护占有人对物的支配关系而来。

而刑法上的占有，其目的在于明确物的归属状态，从而实现对以非法手段移转占有的行为进行刑法评价，最主要地体现在盗窃罪与侵占罪的区分上。当行为人对财物的控制被认为成立占有时，其进一步排除权利人对财物施加作用力的行为，就没有成立盗窃罪的余地。相反，当行为人对财物的控制不被认为成立占有时，其移转占有的行为则可能被评价为盗窃罪或其他财产犯罪。

搞清楚了这一点，我们可以这样说，既然刑法上的占有是为了明确财物的归属状态，因此，对于占有的判断而言，最重要的不是行为人对财物的事实上的支配，而是确定无疑的排他性的支配。“排他性”应当是刑法上的占有的核心要素。

这里的“排他性”意味着在一物之上（无论是动产或不动产）均不得同时成立两个以上的占有。而“支配”则是指对财物现实拥有或可能拥有的物理意义上的或观念意义上的控制力。至于排他性的认定，则要同时参考事实上的对财物的实际控制状态、行为人的内心意思以及一般的社会观念。这样，传统刑法所认为的占有的体素和心素就不具有成立条件的资质，而只是判断排他性的参照要素而已。换句话说，对财物的现实支配和行为人的占有意思并非缺一不可的占有成立要件，只是判断占有成立的素材罢了。相应地，社会观念取得了与体素和心素相同的地位。

正因为占有的核心是对物的排他性支配，因此，在两个以上的主体同时对特定物有实力控制时，我们必须确定只有一个主体能够成立对该物的占有。只有这样，才能更加明确地界分占有的归属状态。对此，我们可以通过一个教学案例加以说明：

案例：乙乘坐甲开的出租车前往A地，在下车时将钱包遗落在后排车座上，甲对此毫不知情，后上车的丙则趁机取走了钱包。

对于这个案例，多数学者都认为成立盗窃罪，理由是，虽然乙失去了对钱包的控制，但是甲作为出租车主，对于出租车的内部空间具有完整的支配力，因此，取代乙形成了对钱包的占有。丙拿走钱包的行为其实是破坏了甲对钱包的占有。但是，这里有一个逻辑关系却是传统理论所没有说明的，即倘若这个解释成立，那么当乙仍然在甲的出租车内时，甲和乙同样对钱包有一种现实的实力支配。为什么此时，我们只承认乙对钱包的占有，否认甲对钱包的占有？而当乙离开出租车时，甲为什么突然之间又取得了对钱包的占有？如果过分强调刑法上的占有是对物的现实支配，则这种情况将无法解释，只能依靠社会观念加以区隔。而这种区隔的目的就是为了在数个同样对财物有实力控制的主体之间确认成立唯一的占有，这也是笔者强调占有的核心要素是“排他性的支配”的初衷。

如果我们以“排他性的支配”作为判断刑法上的占有的唯一标准，则上述案例的解释将更为顺畅。在甲乙同在出租车上时，由于乙作为钱包的权利人，根据社会观念可以排除甲对钱包的支配，而且乙对于钱包的控制比甲更为有力（从事实的角度来观察），因此仅乙成立对钱包的占有。而当乙离开出租车时，甲由于对场所的整体支配，取代乙取得对钱包的占有，当丙进入甲的支配领域时，虽然他也可以实现对钱包的实力支配，但这种支配构成对甲的占有的侵犯，因而成立盗窃罪。如果甲以所有的意思实际控制钱包的话，由于其先前已经成立了对钱包的占有，则只能构成侵占罪。

四、结论：继承人占有说的提倡

回到最开始的问题，死者财物的继承人占有说所遭受到的最大批评是对占有的过分抽象化，因为在继承人不在死者死亡现场（这里主要讨论死亡发生在野外等不存在第三人对场所有实力控制的场合）的情形中，继承人既不可能对财物形成现实的支配，也无从谈起对财物的哪怕是概括意义上的占有意思。但是，如果根据排他性的支配观点，则也可以承认继承人对于死者财物的占有。

在此情形之中，死者身上的财物不属于无主物和遗忘物，这是一般的社会观念所承认的，并且，无论是杀死被害人的行为人，还是无关第三人，都无法自然取得对死者财物的占有，其占有财物的行为必然是对他人财物的侵犯。只是在此情形下，财物的占有归属并不明确而已。这就为继承人占有说留下了空间。按照排他性的支配观点，在这种场合下，除了继承人之外，没有其他人能够形成对财物的合法的实力控制或者控制的可能性，因此，继承人对财物的控制就具有排他性，此其一。其二，所谓支配，不仅包括现实的物理性支配，也包括社会观念所认可的对财物的支配可能性。而继承人同样满足这一要求。因为，《继承法》上明确规定，继承自被继承人死亡时开始。这项规定可以成为判断刑法上的占有能否成立的参照物。

这里，我们还要明确一个细节，即死者死在渺无人迹的荒郊和死在自己家中，行为人拿走其财物的，性质有无不同？

对此，笔者的回答是否定的，因此，区分死亡场合对判断侵犯死者财物行为的性质不发生影响。反之，如果区分这两种情形，将有解释不通的地方。如果死亡发生在死者家中，没有人会否认此时，无论是杀人者还是无关第三人进入房间取走财物的行为都成立盗窃罪。但如果我们进一步追问，此时行为人侵犯的是谁对财物的占有，恐怕任何一个理论都无法做出妥当的解释。于是，有学者认为在这种情况下，可以认可继承人对财物的支配，理由是继承人此时可以实现对住宅这一场所的现实支配[34]。但这个结论经不起推敲。继承人不在住宅，如何实现对场所的现实支配，同时其支配的意思又从何谈起？学者对此没有做进一步的论证，应当是认为，根据一般的社会观念，这种情形下继承人对不动产的占有是毋庸置疑的。既然如此，何以不能承认继承人对于死于野外的死者身上财物的占有呢？我们还可以设想：甲在乙的居所内杀死乙之后，当场取走财物和将乙移至渺无人迹的野外之后再取走其财物的行为有无不同？如果认为一样，则上述理论难以自圆其说，如果认为不一样，恐怕也难提出有说服力的理由。

对于继承人占有说，可能面临和死者占有说同样的批评，即行为人即便是在掩埋尸体一、二年后，又挖出尸体取走金银首饰的，也同样成立盗窃罪 [35]。因此，这同样侵犯了继承人对财物的占有。对此，笔者的回应是，根据民法的相关规定，继承时关于遗产分割有期限规定，当该期限经过时，继承人没有取得遗产的，应当视为放弃对该遗产的继承。上述情形即属此例，此时行为人取走财物的行为，属于侵占脱离占有物，在我国刑法的语境下，应当做无罪处理，触犯行政法的，可以行政违法进行处理。

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