试析刑法中犯罪未遂与不能犯

论文摘要 对于由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂的行为不应一概作为未遂犯予以处罚。应该视情况而定，对此种行为应该首先考虑当时的具体情况，比如在事情发生的时候行为人的认识就是很关键的一点，是否认识到一般人能认识的事实并能对其做出正确的判断，若判断的结果为无任何危险那就可以认定为不可罚的不能犯，不应给予处罚，若是判断的结果有危险发生的可能则视为未遂成立。

论文关键词 犯罪未遂 不能犯 法益

一、引言

（一）犯罪未遂的定义

犯罪分子已经开始有所行动，行为的发展会造成伤害或损失，在行为实施的过程中受到外界的影响使犯罪分子停止了犯罪行为，最终没能完成犯罪行为，这就是犯罪未遂。

（二）不能犯的定义

在客观上行为人是没有实施侵犯法益的紧迫危险，主观上却有实施侵犯法益的意识。

（三）目前我国犯罪未遂与不能犯的定义的界定情况

犯罪未遂和不能犯的定义我国出现的时间并不是很长，对于其定义的界限也是相对模糊，同一个犯罪行为有时认定犯罪未遂，有时认定不能犯，可谓是百家齐鸣。

为了更好的论述刑法中的犯罪未遂与不能犯，下面列举一个现实案例。犯罪嫌疑人A把被害人杀害后，将尸体分解并装载在货车内，A告诉B该货车内转载的是并请B运输到某地，B相信车内为，并运输，但B在运输过程被警方抓获，B向警方交代运输的是，公安机关打开后发现是尸体。

A构成故意杀人罪毋庸置疑，但是对于B的行为定性，存在着以下几种观点：

通说观点认为B构成运输罪（未遂）。理由是B将尸体当运送的行为虽然属于不能犯，但是属于相对的不能犯，在对这个事情进行分析的过程中一定不能忽略了这个行为是行为人故意为之的，不能犯对此界定是不相关的，不能犯的范畴是影响行为人的犯罪形态，根据这样的观点对B应该以运输罪（未遂）定罪。

另一种观点认为B不构成犯罪。理由是B错把尸体当做运送的行为属于对象不能犯，而根据犯罪人的犯罪故意必须是犯罪人的主观认识与客观实际达到具体一致的程度。当犯罪人在犯罪过程中预想侵犯的对象与实际侵犯的对象不一致时，阻切对错误加害对象的故意罪责。就如本案中，B将尸体当运送时，预想侵犯的法益与实际法益是不一致的，因此，不符合运输罪的犯罪构成。而B运送尸体的行为，由于B主观上不具有故意，因此B应当不构成犯罪。所谓不能犯，通常是指行为人以实现犯罪的意思实施行动的人实施了某一行为，这一行为的结果是属于犯罪的范畴，但这个行为最终的结果是不会对构成要件产生影响的。对于不能犯的详细研究，会发现其性质是指不能犯是否属于未遂犯的问题。国外刑法理论对不能犯的性质存在不同的理解。如日本刑法理论中将不能犯作为与未遂犯相对立的不可罚的非罪行为来理解，其不能犯的概念也将迷信犯包含在内；而德国刑法一般将不能犯作为犯罪未遂处理，但是对于迷信和常识错误而造成的法益侵害是不进行处罚的。在我国主要是根据传统的法律观念把犯罪未遂细分为能犯未遂和不能犯未遂，这样划分的具体依据便是在行为的实施中其结果时候会造成法益的损害或是损害未遂。对于不能犯未遂的理解，在行为人实施的行动是不可能产生预测的结果的，不符合事实的发生因而属于不能犯未遂。能犯未遂的解释则为，行为人实施的行为是能产生损害法益的结果，知识由于外界的影响这一行为不能进行下去而没有产生最终的犯罪结果。外界的影响包括实施危害行为的对象的影响和行为人所借助的工具的影响，因此又把不能犯未遂分成了工具不能犯和对象不能犯，对象不能犯和工具不能犯都是属于可罚的未遂犯罪。这一传统观点一直是我国刑法理论上关于不能犯问题的通说。可见，对不能犯的认识和定义上我国是把不能犯任定为可罚行为，它是被看为未遂犯的一种，对这样的认识德国也是相同的观点，而不是像日本那样将不可罚的不能犯与未遂犯区分开来。按照我国的通说，会把以下的情况列为不能犯的情况会给予刑事处罚的，比如在不了解具体的作案工具时，本身是有伤害人的想法的，只是误把白糖认作了砒霜而去毒害他人的行为虽然最终的结果没有造成对象的伤害但这一行为已经是属于犯罪未遂；又比如起了抢劫的念头而去抢劫，发现抢劫来的包是空包这个行为也是属于犯罪未遂的，这些情况的共同点都是行为人本身已经存在了犯罪的想法并且已经付诸行动，如若不是犯罪对象和工具的客观原因就已经造成了法益侵害，故类似的情况都应被归为犯罪未遂而对行为人进行处罚。关于不能犯未遂负刑事责任的根据，在通说中之所以把不能犯未遂规定为和能犯未遂相同是因为不能犯未遂和能犯未遂的行为都是属于危害社会的行为，尽管结果没有发生，但是想法和过程都是有的，具有一定的主观和客观成分在之中。在对不能犯未遂进行刑事追究的过程中主要考虑的就是主客观条件所造成的结果。

笔者观点，通说观点是在不能犯概念上加深概念，有种越陷越深的感觉。笔者想说，何为相对不能犯？是，对象不能犯是不影响对行为人犯罪故意的认定，但是我们面对刑法，特别是在面对一个犯罪嫌疑人的时候，我们一定要弄清刑法的真实价值，刑法的主要任务是打击犯罪和保护人民相统一，二者是手段与目的的关系。所以，我们在面对犯罪嫌疑人的时候，不要一味就想着怎么定犯罪嫌疑人的罪。我们要保障犯罪嫌疑人权利的基础上讨论犯罪嫌疑人的罪名。言归正传，通说观点提到所谓的相对不能犯，因对象不能犯不影响对行为人犯罪故意的认定，可是笔者想提出，何为犯罪？犯罪的本质是什么？所谓犯罪就是法益的侵犯，我们在认定一个犯罪嫌疑人在刑法上确实构成犯罪，不能凭空想象，更不能客观与主观颠倒。我们在认定一个犯罪构成时，首先必须从行为开始分析，分析此行为在刑法意义上有没有侵犯或是紧迫现实危险性的行为。这是讨论不能犯与未遂犯的关键之关键，为何？等笔者分析完一个完整的犯罪构成要件，笔者认为不能犯与犯罪未遂概念会很清晰的摆在大家面前。当一个犯罪嫌疑人做了一个在刑法意义上具有法益侵犯或是紧迫现实危险性的行为，我们就说此犯罪嫌疑人在客观上有违法行为。但是构不构成犯罪我们还得看行为对象，所谓行为对象是指实行行为所作用的物（有形物与无形物）、人（人的身体、身份或者状态）与组织（法人、非法人团体与机构）。言外之意就是有些犯罪行为的对象在刑法意义上构成对象，有些却又不构成对象。接下来再分析刑法上的因果关系，所谓因果关系是指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。显而易见，在认定犯罪的时候这个环节尤为重要，因为行为与结果上有无因果关系将直接影响到行为与结果两要素有无引起与被引起的关系。如果有，则是犯罪嫌疑人的危害行为导致此危害结果。如果没有，则不是此犯罪嫌疑人的危害行为导致此结果。（那么此危害行为怎么评价，笔者在这不详细分析，我们只能说此危害行为可能是在另一个犯罪案件中与另一个危害结果有引起与被引起的因果关系，或是判定既遂与未遂的意义等等，笔者不再阐述）。当分析完因果关系，我们还得看此犯罪嫌疑人的身份，像有些犯罪是对身份有严格要求的。比如，贪污罪的主体资格应是国家工作人员，有这种主体资格则构成犯罪，无，则根据没有此身份构成要件要素具体分析是构成其他罪或是无罪。

笔者分析完刑法意义上的对行动、行动实施的原因和结果、行动产生的危害、行动实施人的具体社会身份。那么下面就来剖析一下违法性阻却事由，何为违法性组却事由？就是指犯罪嫌疑人在客观上已经实施了一个违法行为，满足客观上的全部构成要件要素，但是由于行为人在客观上具备违法的组却事由，所以在客观上我们不能认定犯罪嫌疑人是构成犯罪的。常见的违法组却事由有正当防卫，紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人承诺和自救行为。写到此，笔者可以说把一个犯罪构成要件要素的客观违法层面上分析很透彻。在一个完整的客观构成要件的基础上我们才能讨论一个“犯罪”是故意，过失、或是意外事件。因为只有在客观要件上一个犯罪嫌疑人实施了一个违法的行为，而且这个违法的行为满足所有的客观构成要件要素，我们才有基础去讨论他的主观状态，（故意，过失、意外事件）。同理，犯罪的形态也是站在客观构成要件的基础上才讨论的。只有在客观违法层面上构成犯罪，我们才有理由去分析犯罪嫌疑人是既遂、未遂、中止。我们可以这样理解，一个犯罪嫌疑人在客观的违法层面上实施了一个危害行为，主观是故意实施此对对象存在伤害的行动，在客观条件允许的情况下这个行为结果的产生就完成了整个犯罪也就“既遂”。被迫停止了犯罪行为，未能达到犯罪嫌疑人所要犯罪的结果也就“未遂”。或是因为自己主观主动停止犯罪行为，积极防止自己预想犯罪结果的发生则是“中止”。笔者分析到这，笔者又想??碌闹馗赐ㄋ档墓鄣悖?八淙皇粲诓荒芊福??鞘粲谙喽缘牟荒芊福?诙孕形?私?蟹缸锶隙ǖ墓?讨胁荒芊钙鸬降淖饔貌⒉淮螅?荒芊钢皇欠缸镄翁?跋斓囊桓鲆蛩囟?蛔魑?⒎缸锉旧斫缍ǖ挠跋煲蛩亍薄1收呷衔??饩浠耙丫?灰陨系姆治龈?凼龅暮苊髁恕R蛭?髡耪庵止鄣愕?a class=content_a href=/class_free/163_1.shtml>逻辑产生了一个本质的错误，这种观点把客观的违法要件和主观的责任要件给混为一谈，一下先客观，一下先主观。这样会给司法实践带来巨大的麻烦和司法资源的浪费。因为分析一个犯罪，是一个整体的概念，而且是有逻辑顺序可言的。比如以上案件，行为人在客观上运输的是尸体，主观上却以为是。我们首先分析，行为人在客观上本来就是实施了一个运输尸体的行为，我们暂且不讨论此行为在刑法上构不构成犯罪，主观上自己以为是运输，试问在运输与运输尸体这两种罪质有无重合？显然没有。所以笔者认为，一个犯罪嫌疑人构成犯罪是一个完整的概念。行为人在主观上以故意或是过失状态下认识到了所有违法层面上的客观构成要件要素，缺一不可。回到案例，行为人在客观上根本就没有运输的客观违法行为，我们为何要硬性的给行为人按上运输（未遂）呢？这显然就有主观归罪的嫌疑嘛。

最高人民法院《关于适用（全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》第17条规定：“在知晓是假却还是当做在兜售的行为应当作为欺骗罪处罚。不清楚是假却还是按照在走私的行为，会按照走私罪被处罚。”对与走私的行为的解释是抽象危险说中的观点也就是通说的观点。站在具体危险说的立场来看，这一解释过于重视行为人的主观认识，这种认识是存在主观上的考虑的，不能完全的做到客观，使刑罚处罚的范围加大，这种行为是不恰当的。

二、结论

综上所述对于由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂的行为不应一概作为未遂犯予以处罚。应该视情况而定，对这种情况的分析，应高多考虑行为人的想法是否符合一般人的认识。客观的对行为的结果进行分析是否会产生为危险的行为，若分析的结果是会产生危险结果的那就判定未遂成立，如果分析的结果是行为不会产生危险则就不给予行为人处罚。