建筑工程施工合同法律风险防范

中图分类号：TV5文献标识码： A 文章编号：

引言

法律风险只是工程风险中的一种（不同于技术风险、政治风险、不可抗力本身等）

法律风险对承包商而言主要表现在施工合同方面，也就是由于缺少法律意识，在签订、履行合同时注意不够，或者违法律规定或受制于人，最终可能导致损失的发生。

下面我就从施工企业的立场出发，简单讲讲施工合同法律风险的防范。

第一部分 签约前的风险防范

做好投标（或非招标工程签约）前对发包人资信的审查：

应深入了解发包人主体资格和支付价款能力，提防“工程骗子”。

也就是说，要弄清楚发包人有没有“发包资格”和“发包的能力”。

怎样判断发包方主体资格是否合法？

例如，在有权部门了解工程立项手续、相关许可证；（土地、土地规划、工程规划），如果是房地产开发企业，要注意其开发资质，和主要开发业绩，尤其提防一次性开发资质的项目公司（仅针对某个地盘而成立的房产公司）；房地产项目公司一般打得就是施工单位的注意，许多公司都想“空手套白狼”。一般开发完毕就关门走人，留下一个空壳）。 如果是受托发包，就要审查有无委托手续等。

案例：安徽火炬大厦案、海南国泰大厦案、常州铁本案（投资120亿，违规叫停，老板被抓，建设方破产，几家施工单位数亿元的工程款难有指望！）

预防投标及报价过程中的法律风险

1、应谨慎投标报价。招投标活动是法律行为，投标行为在合同法上叫“要约”，投标要约具有法律约束力，对施工企业而言，中标后 不能兑现投标报价承诺，就要承担违约责任。那种先中标进场，再指望进场协商变更的想法，具有很大风险！

案例，“鲁班奖”承诺案

2、串标（围标或陪标）的法律风险。串标的风险不仅在罚款，弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律。

案例，（淮阴）串标导致弄假成真案去年全国最大的温州市政工程串标案（涉案人员判刑，5到8万元的罚金）

防范承包人资格问题导致合同无效

根据《建筑法》及司法解释的规定，建筑工程合同具有下列情形的，应认定无效：

承包人未取得施工资质或超越施工资质的；

没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的；

无效合同法律后果是：合同双方原则上按实结算，承包方的利润不受保护，（在约定计价标准高于高于工程所在地计价标准时按低标准计价），合同约定发包商承担得的违约责任、赔偿责任就谈不起来。

关于什么是资质？具体工程施工企业就是资质证书，资质等级、承包工程量大小等；对于制造兼施工的企业，工业产品生产许可证，产品检验证等。目前处于安全管理《安全生产许可证》。

案例，海南中改院门项目窗招标例子。

因此，我们建议，我们在场的项目经理可要注意！

第二部分 签约中的风险防范

施工合同在签约中存在的常见问题有：

合同条款不全面有漏洞，没有将合同双方权利义务表达清楚，引发履行争执。

例如，缺少工期提前的奖励条款，缺乏材料差价调整是否包含所有材料的具体约定；缺乏通货膨胀条件下合同价款的调整方法的约定。

文字不严谨，不严密，书写不规范，前后冲突。

例如，发包商供货，没有写清送达地点，没有写明“送达施工、安装现场”，导致场内运输争议。

（案例，珠海金图大厦案：焦点，材料差价的争议100多万，官司从99年至今，材料价格约定有两处，一处承包范围，约定钢筋、水泥、木材以工程期间信息价的平均值计算，其他材料以93年3月信息价计算，一处在造价结算条款里，约定材料价格按工程期间同期信息价计算。两审法院认为前后矛盾，做出了对顾问单位不利的裁决，法院还认为，把材料价格的约定写在合同承包范围的条款里，书写不规范，不能作为结算依据！）

案例，北京分公司混凝土结算纠纷，合同里既有按图最终结算还是按进场小票计算描述不是很清楚（简单约定2条，第一合同价按图纸计算，第二，每月按小票计算付70%款，主体结束3各月付清），导致纠纷60万差距。

案例，北京分公司吊篮租赁合同，租期起算，是进场算还是进场组装完毕验收后计算，没考虑清楚，盲目签下进场算，80个吊篮，误差40万。

谨慎对待发包方草拟的合同草案中的风险条款，切忌不要盲目接受，否则风险可能会转化为损失，应有理、有利、有节的协商解决。

常见的风险条款主要有6种：

工程变更的补偿范围和补偿条件的条款；

例如，约定工程量变更在5%的范围内，承包商得不到任何补偿，那么在该范围内工程量增加则是承包商的风险。

合同价格的调整条件的条款；

例如，约定对通货膨胀、工资和物价上涨、税收增加等，合同价款不与调整，那么该情况出现，承包商须承担全部风险。

固定总价下的工程范围不确定；

由于工程范围不确定，投标时设计图纸不完整，承包商无法精确计算工程量，也无法预测工程量，可能造成承包商严重损失。

业主和工程师对设计、施工、材料供应所享有的“认可权和检查权”条款；

例如，合同约定“严格遵守工程师对本工程任何事项所作的指示和指导，达到其认可或满意”，那么，当投标设计深度不够，施工图纸和规范不完备时，业主可能使用“认可权”或“满意权”提高工程的设计、施工、材料标准，而不对承包商补偿。这样承包商必须承担这方面的风险

有关变更追加价款、索赔等期限要求的条款；

承包商如没在约定的期限提出追加、索赔请求，那么就意味着承包商失权，以后提出，无论证据如何确凿，都不会被接受。

发包方为转嫁风险提出的单方面约束性、过于苛刻的，对业主责任进行开脱的条款。

例如，合同约定“业主对招标文件中所提供的地质资料、实验数据、工程环境资料的准确性不负责”，“业主对工程实施过程中发生的不可预见的风险不负责”，“业主对于第三方干扰造成的工期拖延不负责任”

例如，某分包合同约定“总包商同意在分包商完成工程，经监理工程师签证并在业主支付该部分工程款后##天内向分包商付款”。这样，如果总包商在其他方面出问题，业主拒绝付款，尽管分包商按分包合同完成工程，但仍旧得不到相应的工程款。

例如，某分包合同约定“对总包商管理失误造成的违约责任，仅当这种违约责任造成分包商人员和物品的损害时，总包商才给分包商以补偿，其他情况不予赔偿”。这样，总包商管理失误造成分包商成本和费用的增加就不在赔偿之列。

案例，深圳南澳项目合同，送审价与最终审定价差额的罚款约定，约定超出5%按造价30%罚款。当初老赵不同意，老丁说甲方总工是扬建人，不要紧。最终结算没结束，问题就来了，甲方换人了，戴尔仁不做主了，甲方明确告知一定能遵守该款约定。最终还是悄悄花代价搞通建行，增加了“负金额结算书”以平衡早先的送价。

签约时，尽可能采用施工合同示范文本

目前，比较通行的施工合同范本是建设部99版《施工合同示范文本》，其构成有

3部分（简介，专用部分是对通用条款的具体、补充规定）。该范本吸收、借鉴了fdk条款，条款全面、严密、规范，权利义务界限清楚。尤其在当事人碍于面子，在专用条款不作详细约定（划线）的时候，作用非常大。而且在“通用条款”里有许多默认条款对承包商很有利，主动操作，能够转移风险。

例如，

A、工程师接到工程量核实报后7日内不答复的，视为认可；

B、工期延误事实发生后14天内，承包人向工程师提出工期顺延请求，工程师收到后14日不答复的，视为顺延日期被认可。

C、工程变更被确认后，承包人14天内向发包人提交变更价款的报告，发包人收到后14日不答复，视为变更价款被认可。

D、竣工验收报告递交后28天内， 发包商不组织验收，视为验收报告被确认。

E、结算报告和结算资料递交后28天内，发包商无正当理由不支付工程结算价款，从第29天开始承担付款利息和违约责任。

约定的默认，有法律约束力！因此，施工企业要充分的利用！

四、 避免“黑白合同”的风险

“白合同”是指针对招投标工程签订的，且经过政府有关部门备案的施工合同。“黑合同”指的是双方当事人“私下”签订的，且对备案合同作实质性变动的未备案的合同，一般冠名为“补充协议”。“黑合同”因规避招投标法，对白合同作了实质性改变，因此，最高院的司法解释明确规定，“黑合同”不能作为结算依据。

故，我们建议各位项目经理：为了避免“黑合同”不能作为结算依据的风险， 如果招标合同的补充协议对承包商不利时一定要去备案。非招标合同补充协议也尽可能备案。

五、 施工合同工程价款的计价标准和计价方法约定：

对计价标准和计价方法，法律、司法解释是这样规定的：a当事人对工程计价标准、计价方法有约定的，按照约定计算工程价款；b因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，当事人对变化的工程造价达不成一致的，可以参照签订合同时，工程所在地主管部门的的计价方法和计价标准结算工程款。C当事人约按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。

结合司法解释的规定，我们建议

1、工程计价标准和计价方法一定要在合同中约定清楚，不能含糊不清。

2、从目前垫资压价的环境看，司法解释对我们施工企业比较有利，因为，合同约定的计价标准一般低于造价管理部门的标准，对工程变更价款，我们可以依据司法解释的规定，要求发包方参照造价管理部门的标准进行结算。

3、固定价款的风险较高（可调价款风险次之，成本加酬金的价款风险最低）尽可能在合同中约定“可调价款”。

案例，某公司索要“计划利润”案

六、如何约定工程款付款条件，

在实践中，很多争议来源于不利的付款约定。在我们的一些案件中，经常遇到业主这样的抗辩：例如，主张保修款没到期（美丽花园，有的约定保修期满，因为主体是终身的何时才能到期呢）、主张结算需审计案、主张结算需要物管公司签字案（翠海花园）。虽然，最后案件胜诉，但如果没有这样的约定，麻烦就更少。

根据我们的经验，约定付款条件应该注意的方面有：

1、垫资应约定利息

2、结算、结清价款的期限应在优先权保护期间内。（验收后六个月内）

3、事关付款的几个节点的约定：付款基数（合同价款还是结算款，还是实际完成量），

竣工的含义（整体还是部分）

验收的含义（验收报告日还是验收备案日，是整个项目验收还是承包范围内的分项、分部）

保修款的返还，（保修期间不一样，有终身的，还有2、5年的，具体分析）

七、 履约保证金和履约保函的法律风险对比

签订施工合同时，发包方或业主经常会要求施工企业提供履约担保。对施工企业说，提供的担保方式不同，所承担的风险就不同。(简介，担保方式)

案例，某公司南京330万保证金被骗案件

因此，a我们建议，尽可能的用保函或抵押代替保证金。

b尽可能要求发包方提供付款担保。

注意，现在有些地方要求业主提供支付保函，很少有施工单位用，简介保函的法律性质，如何利用业主保函，维权催要工程）

八、违约责任的约定：

对违约责任的约定，我们的建议是：

1、工期违约金应设置最高限额

案例，海泉湾工期迟延罚款（一天10万，合计2000万），白金时代（结构迟延一日30万，总工期迟延一日，按总投资3/1000，政府指导租金的2倍，合计7000万）

2、尽可能的具体、对等约定发包方迟延付款、验收、结算的违约责任（例如承担违约金的数额或者利息）

举例（具体），不要笼统写成“甲方违约承担违约责任”，要写成“迟延结算一日，承担##元违约金等”。一般也不要写合同价格百分比。乙方质量违约，不能笼统写成“发现质量问题，按合同价#%罚款”，质量问题有大小，要分整体和分项的！

九、质量标准的约定

对质量标准的约定，我们的建议是：

1、要适度

案例“鲁班奖”承诺案；

要清楚

案例 学龄雅苑， 清华信息港“省优”争议。

2、如果约定违约责任时，同时要考虑到甲方不配合或甲方原因的责任分担。案例，海南维多利亚项目，甲方资料不全导致无法申报。

十、选择有利的纠纷管辖

根据司法解释，施工合同可选择法院管辖地点。承包商应选择能够降低成本的纠纷解决方式（诉讼或仲裁）和地点。

说明如何选择法院或仲裁条款，不能同时选，仲裁要、写清楚仲裁机构名称。

第三部分 合同履约阶段的风险防范

施工合同在履约中常见问题有6个方面：

不做合同交底，导致真正落实合同责任的项目管理人员不了解、不掌握合同内容。

不重视合同变更管理（主体变更和设计、施工方案变更，质量和工期变更）。

应当发出、确认的书函没有或者没及时发出、确认，没能全部做到“文书化交往”。

应当索赔的没有办理索赔手续，丧失了工期、费用补偿的机会。

应当行使的权利没能及时行使，例如停工权、优先权，结果客观造成垫资，数额大了问题难以解决。（停工权简介）

证据意识不强，不注意平时证据的收集，纠纷时处于被动。

例如收集甲方原因导致质量不合格的证据，甲方原因导致工期延长的证据等等。

应建立合同交底制度，加强合同变更管理

通常，施工企业在进场后都会有“技术交底”，但很少制度化的“合同交底”。

1、 交底的作用：

项目部人员了解合同内容、增强合同意识；项目人员了解自己的权利义务界限，工作程序；提前发现合同问题和潜在的风险，重点关注和采取措施。

关于自己的权力界限，案例，北京分公司，现场设备管理人员、项目经理不清楚合同约定是结算标标准，就在对方单方制作的非常规范的《价款结算书》上签上自己的姓名。导致非常被动！建议下笔之前三思而行！

2、交底应达到的核心理想目标：（交底应该达到得怎样的目标？）

项目人员对合同中的风险条款了然于胸，能够主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行，例如，对付款条件要能够认识到：只有证据证明的付款条件得以满足，才能主张付款，只有证据证明付款条件已经满足而对方未付款，才能说对方付款违约，只有证据证明对方为约在先，才能采取停工抗辩措施。

变更管理的建议：

变更管理水平的高低，对施工合同履行的经济效益、风险防范有重大影响。对变更管理我们的建议是：

a一定要在合同约定的期限内确认变更和提出追加价款；

b提出直接追加合同价款的同时，应提出工期、经济损失补偿的请求；

c通常，变更的实施、追加价格、补偿谈判和业主批准在时间上存在矛盾，避免变更实施完毕后有关追加价款、补偿达不成协议，可放慢变更施工进度，等待谈判，主动保存收集保存证据。

狠抓质量――施工企业生命线

司法解释规定，无论合同是否有效，只要质量合格（维修后合格），可以按照(参照) 约定给付工程款，只要质量不合格（修复后人不合格），发包人可以不给付工程款。如果严重不合格，不但不给钱，而且施工企业还要赔偿发包商的损失。可见，质量就是施工企业的生命线！质量是根本！

举例，上月参加了一个清欠工程款的研讨会，深圳地铁公司负责人委屈得说：“现在我们担心的不是付不起、拖欠工程款，而是大把的钱付不出去！为什么，投标的时候施工方案，一家比一家好，但施工的时候，一家比一家差，质量达不到要求，工程量达不到约定，怎么付！一调查，不是挂靠，就是转包。

举例，卓宝防水天津案，五百万全部返回。

完善项目经理承包制，减少项目管理人员“表见”的风险

实践中，好多施工单位都有体会，材料、设备商拿着项目经理（或材料员、设备员）签字、或项目盖章的手续到法院主张材料款，施工单位往往认为没有单位盖章认可，不予承认，但官司的结果还是输了。这就是“表见”法律后果。

1、表见的含义：《合同法》规定，没有权或超越权，但对方有理由相信有权，行为有效。

项目人员表见实例：

苏州某公司项目经理变更合同付款条件产生纠纷；

深圳某公司项目经理指示业主陉行付款给分包商（119万）；

上海某公司项目资料员签收分包商结算报告和结算资料未上交，导致对方要求按照建设部结算办法中的默认规定以单方制作金额结算。

2、如何预防较少“表见”的风险？

在合同上明确项目经理的授权；通过单位内部管理环节限权；公示项目人员的管理权限（施工现场，付款告知）；

建立项目公章使用制度；选好项目经理。

严格项目材料、核算、设备等人对外权限等，谨慎下笔。（例如陈松）

防范安全事故的发生

现在，工地上死亡一个人的处理费用有时可以消耗施工企业一年的利润，除了经济责任，行政、刑事责任的风险也很大。

根据最高院的司法解释，2005年后人身损害的赔偿数额较以往大幅上升，在深圳稳定收入，居住一年以上的劳务工，仅死亡赔偿金和精神赔偿可达70余万。2011年1月1日实施的《工伤保险条例》死亡赔偿金按全国城镇职工平均可支配收入的20倍计算，与旧的条例比，增加一倍。

案例，卓宝某项目经理案

建议，防止伤亡的同时，办理施工线场人员的工伤保险，购买商业工程伤害保险。

应合法分包，不转包，保证分包合同有效，（避免安全事故后的严重责任）

法律规定，把专业工程或劳务作业分包给不具相应资质的个人或单位，未经业主或发包人同意而擅自分包，为违法分包，分包合同无效。

把主体工程分包，视为转包，转包合同无效。

违法分包、转包合同诉到法院，违法分包、转包方非法所得法院要没收。

因此，我们建议：接受分包的一方必须要有资质，手续齐全（安全证，工人上岗证），取得业主的同意。

七、合法推动竣工验收，有效防止业主拖欠工程款

目前，业主或发包方以没有验收、没有结算为借口拖延工程款的现象很普遍，对此，最高法院在《施工合同纠纷案适用法律问题的若干解释》中的做出了有利承包商的规定：

司法解释， 发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告的日期为竣工日期；

未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日未竣工日期。

因此，我们建议，保存好“提交”“转移占有”的证据

“提交”的方式，如邮寄，要查询回执。

八、 巧用结算资料，防止业主拖延结算

司法解释还规定，发包人收到结算报告后，逾期不答复，视为认可。

因此，我们建议，（略）。

“逾期”之期限，合同约定遵守合同约定，合同没有约定，根据建设部有关规定，一般为20―60天，500万以下为20天，5000万以上为60天。

第四部分 施工合同风险转移

在目前“买方市场”的情形下，施工企业转移风险的主要途径和手段就是索赔和诉讼。

一、积极进行索赔

合同签的再好，在履行中都会出现当初预测之外的风险（工期损失、额外的经济支出）,合同双方都希望转移风险，对承包方来说，当初签订合同时，由于市场竞争激烈，讨价还价能力受限，但在履行和诉讼中就不一样，完全可以积极主动地通过索赔合法合理转移风险。（目前施工企业普遍存在不敢索赔、不会索赔的现象，应当纠正和加强）。

1、 索赔概念，合同当事人一方对非自身过错产生的，且不属于自身风险范畴的工期、经济损失，在未获得对方同意承担的书面确认时，在合同约定的期限内向对方提出补偿的请求。（简单介绍索赔与签证的区别）

2、 索赔的意义，（1）再次分配合同风险

（2）避免损失，增加利润，提高效益

案例，海泉湾反索赔（弥补亏损600万）

左岸春天项目索赔1450万，使得非常悲观的项目基本持平。

（3）不会影响与业主关系，履行中的索赔能提高双方的管理水平。

（4）若不向业主索赔，分包商索赔时，可能引起较大损失。

3、 索赔事实的依据有，地质条件，施工人为障碍，工程变更、合同文件、图纸错误，发包方引发起的工期延长，加速、延缓施工进度，施工图纸迟延，工程量增减，迟延付款，

价格调整，质量标准变化，额外检查，指定分包商的违约或迟延，不可抗力，工程停工，政策、法律变化等。

4、 索赔程序。索赔要严格按合同约定的程序进行。例如，建设部合同范本规定，索赔事件发生后28天提出索报告，发出后28天提交证据；工程师收到后28天答复或要求补充证据，否则认可。

二、及时提讼

关于诉讼，也就是打官司，我们提有如下建议：

1、密切留意发包商，警惕“恶意”拖欠、逃债 行为。

据我们的经验，恶意拖欠表现有：项目公司挪用售楼款；虚假按揭，抵押贷款 。

对恶意拖欠者，一有苗头，就下手，否则即使判决胜诉，最终也是一纸空文！

2、不能及时诉讼的，应避免超过诉讼时效，保留时效中断证据

案例，海南中旅项目，撤诉原因，就是时效问题。

3、避免超过工程款优先权主张期间。优先权目前也只能通过诉讼主张，优先权诉讼要在验

收后6给月内提起。

三、树立证据意识

1、打官司就是打证据

无论是索赔还是诉讼，成败的关键取决于证据；通常，只要施工企业提讼讨要工程款，发包商一般都会以“工期延误”和“存在质量问题”为由，提起反诉。原因在开发包商的举证责任很容易完成：一份合同，一份四方盖章的验收报告，几张所谓质量问题的照片，而施工企业要证明工期延误和质量问题不属于承包方原因，则需要大量证据（除非有工期延误或质量不属于自身的书面签证）。

案例，某公司诉韩国公司案，（某顾问单位北京分公司案件：案情，工期400，开工后种原因迟延开工，98年验收，04年要款531万，反诉工期延误，1600万，施工方以设计变更、其他单位交叉施工影响抗辩，因资料散失、不全，未提供依据。法院判决，发包方付欠款531万，根据举证规则，施工单位承担527万工期违约金，花费20余万诉讼费和80万鉴定费，所得仅4万元！ ）

工地保安辞退案

2、举证责任的法律规定：

《明是诉讼法》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，（谁主张，谁举证）；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果（举证不能，承担不利后果）

施工合同承包方索赔和诉讼应收集的证据

（1）合同、招投标文件、图纸 （2）延期开工的证据（3）土方回填、外运证据（4）设备租用证据（5）发包方要求暂停施工证据（6）非承包方原因导致工期延误或质量问题的证据（7）会议记录、记要（8）验收纪录（9）停水停电证据（10）发包方原因导致设计、施工方案、进度变更的证据等（11）等待发包方提供材料的证据（12）工期、追加价款、经济补偿的签证（13）在索赔期间提交索赔报告的证据（14）竣工验收报告及提交（或重新提交）的证据（15）结算报告及结算报告提交的证据。（16）往来文书、函告、传真、通知（17）不可抗力证据（法律、政策变化）（18）工程交付或已使用证据

4、特别要强调的是， 证据应在平时收集，制作，长期保留。

平时要尽可能把双方有关工程事项交往的活动、行为、要求“书面化”，以免工程结束，人事变动、时过境迁，没办法收集证据。

（简介，“书面化”的含义，与书面化相联系的有关文书、函件“签收”。签收的对方人员必须有签收的权限；法定的签收：公证、特快专寄等，切忌不能用快寄公司邮寄信件）。

结语

法律风险是施工合同必然的组成部分，完全消除不可能，但主树立、加强法律意识，主动预防，积极转移，尽可能将减少风险还是能够做到的。

参考文献：1、《工程合同管理与索赔法律实务》（张荣富编）

2、《建设工程施工合同示范文本应用指南》（刘新峰、任燕增、徐荣禄编）