浅议商业登记制度

摘要：商业登记对申请登记的商事主体具有创设效力或者公示效力。商业主体进入市场，首先遇到的就是商业登记问题。是否允许登记、怎样登记，涉及到市场准入、行政效率以及腐败等问题。在我国关于登记的规定大多散见于一些法律法规之中，至今还没有一部系统的商业登记法。笔者从自己的实际水平出发，结合前人的有关研究成果，对商业登记制度作了一些系统的论述，详细地分析了商业登记法的性质、作用、效力，并结合我国目前的商业登记现状提出了完善我国商业登记制度的若干建议。

关键词：商业登记 性质 作用 效力 展望

一、商业登记概述

所谓商业登记是指依商法典或商业登记法或其他有关商事的特别法的规定，按法定程序及实体要求由当事人将应行登记的事项向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的对内对外关系并公之于众从而取得商人资格的一项强制性的商事管理制度。 尽管商法的词源可溯及古希腊、罗马时期，但近现代意义上的商业登记制度却发端于德国。1869年《普通德意志商法典》和1897年《德国商法典 》颁布后德国商业登记制度成为欧洲大陆国家仿效的样板。

就商业登记对象而言众多的法律文件大致可分为二类：一类是关于企业登记管理的立法，包括具备法人条件的企业和不具有法人资格的商事主体，这是商业登记的主体部分；另一类是关于个体工商户登记的立法，从各个法律文件的内容结构尤其是专门性的登记管理法律文件的规制结构来看通常包括总则、登记主管机关、登记条件和申请登记人、登记注册事项、登记种类、公告和证照管理、主管机关的监管等；在登记事项上对企业法人通常要求的详细而具体比如必需登记企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、 经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构等事项而对其它商事组织则要求相对宽松。这主要是因为企业对社会影响较大因此要求更为严格以保证社会的稳定和谐；而对其它商事主体宽松的登记管理则有助于他们更灵活的适应市场的变化促进市场繁荣。

总体来说商业登记在我国的商事法体系中处于相对次要的地位学界对此研究不多。本文试图对有关商业登记制度作一番梳理并结合当前我国实际提出一些粗浅的看法。

二、商业登记的作用

源于中世纪德国城邦国家的行会名册，商业登记制度已经有数百年的历史了。现代意义上的商业登记制度 ,出现在1861年的 《普通德意志商法典》 之中，该法典之第一编对商人资格之取得，源于商业登记法律行为作了规定。即使是在中国，尽管并无近现代商业登记制度，但中国在很早的上古时代就可以找到“商业登记”制度的影子。臂如汉朝政府的法令规定，商人要获得在市内定居权和经营权，必须到市政官府去登记，列入市籍，在官员中有负责商人登记的“市官”。在历史的长河中，商业登记在商品经济中起到了了重要的推动作用，有力的促进了商品经济，乃至市场经济的发展。商业登记的作用，归纳起来，主要有以下几个：

1、公示作用。如德国《商法典》规定商事合伙的某一合伙人在离开合伙组织后仍应对合伙债务负责任，直至对退伙事实进行登记并公示。商业登记法在申报事项上的明确而强制的要求，有助于相关当事人对相关交易主体资源和能力的了解，以便预测待定交易的风险，从而减少交易中意外风险发生的频率，提高交易安全。

2、商业登记是商事主体人格创制的外在表征。商事主体人格之构成由商事企业、商业登记、商业名称、商业账簿四大综合财产要素构成，商业登记是商事主体人格得以确定的外在性标志之一，有了商业登记主体人格创制得以落实，权利能力也得以明确，经营范围亦得以限定。商业登记是商事主体人格创制链上的一个有机组成部分。

3、便于国家取得统计核算资料,以便实现经济宏观调拉措施。通过商业登记制度,可以帮助国家或政府机构更准确地了解全社会商事经济的组织、机构及其经营状况，更便于国家借助公法手段对商事经营活动予以必要的、一定程度的管理和调整。

此外，商业登记还有公示交易信息，保阵交易之安全，促使交易之迅捷等作用，再此不再一一论述。

三、商业登记的效力

商业登记的效力，是指登记事项经过登记后所产生的法律上的拘束力。关于商业登记的效力，理论上有不同的分类。我们把商业登记分为对抗效力、创设效力、免责效力。

1、商业登记的创设效力

如果商人资格的取得，必须经过登记注册，未经登记者不得以商事主体的身份从事经营活动，即登记是商事主体取得经营资格的前提条件。由此可得出，登记具有创设效力。例如我国公司法第二百一十一条规定，未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。这里的商法人的资格即须与登记后才能合法产生。

商业登记制度实质上是市场准人，也是取得市场主体资格的制度，其不发生改变以前的法律关系，创设新的法律关系,通过商业登记，取得商事主体资格进一步与第三人发生法律关系。第三人对其登记事项信以为真而与之进行交易，便产生法律上的权利义务关系，并且此种关系受法律保护。如果商事主体没有经过注册登记，就不具有市场法律关系的主体资格，也就不能发生市场交易的法律关系。

2、商业登记的对抗效力。

商事主体为一定的商行为，与登记机关进行登记后，就个有了公信力而被推定为合法而有效，可以对抗第三人，反之亦然。由于商事活动追求的是简便、快捷，所以商事登记的对抗效力显得犹为重要。例如我国公司法第三十三条规定公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

对于商业登记的对抗效力，还可以再细分为积级的对抗效力和消级的对抗效力。所谓积级的对抗效力，是指力是关于登记后的效力，登记后商业登记的当事人可以就登记事项对抗第三人，法律上通常推定第三人在登记后已经知道该登记事项，且不论该第三人为善意或恶意。但是如果第三人的确不知道也不应当知道此项商业登记时，再推定当事人必须知道显然对第三人不利，即如何处置善意第三人？我们认为，如果该第三人确有正当的理由不知道该登记事项的，登记当事人仍然不能对抗第三人。但此时该第三人应当对其有正当事由不知道或不应当知道该登记事项负有举证责任，且对于对抗的正当事由应当作严格限制，否则有损登记的公示作用。而商业登记的消极对抗效力，我们认为是指应登记的事项在登记前，即使实际存在，也不得对抗善意第三人。其应在分支机构所在地登记的事项而未经登记的，同样不得对抗善意第三人，仅可以对抗恶意第三人。例如我国《公司法》第三十条规定“股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”设立登记即是公司成立的必要条件，尽管在此之前，该公司已经具备了作为一个商事主体的各种条件，但没有进行设立登记，其以公司名义所为的任何法律行为都不能在法律上对抗第三人。”

3、商业登记的免责效力。

商业登记的免责效力是指登记可以免除有关当事人的责任。例如退伙登记，合伙企业的合伙人征得其它合伙人的同意，便可退出该合伙，但在为退伙登记之前，仍然应对合伙债务承担相应责任。仅在退伙登记之后，才对退伙后的合伙企业的债务不再承担责任。

如果说商业登记创设效力在于设立登记，免责效力则是根据变更或注销登记，商事主体将部分或全部免除责任。《日本商法典》规定应当登记的事项，不再登记和公告以后，不能以此对抗善意第三人。还规定已登记的事项发生变更或该事项消灭时，当事人应当即时进行变更或消灭登记，即变更、注销登记的事项。一旦登记公告后，可以对抗善意第三人，产生免责效力的作用

四、我国商业登记制度的现状和展望

1、强化商事自由，弱化商业登记中的行政属性。

前文已经论述，商业登记具有私法属性，但又是明显的公法化的私法，在一定程序上体现了当前公私法融合的趋势。我国目前尚无统一的商业登记法，有关商业登记规定散见于不同的法律法规当中。但其中体现的一个强烈信号是商业登记具有明显的行政属性，如《合伙企业法》第十一条第二款规定合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务，而由《合伙企业法》第十条可以看出，登记是合伙企业获取营业执照的前提，行政属性过于明显。

虽然当前商事法具有明显公法化趋势，但其根本仍是私法，根据私法自治原则，个人在无碍于社会公共利益与他利益的情况下，享有决定自身私法事务的自由。商业经营行为的正当性，不是由“商人资格”或者“商业登记”所赋予，而是植根于“营业自由原则”。在公权力介入过多的商业登记领域，登记的真正意义应主要是“商业公示”，其后才是基于社会公共利益的“行政监管”。

我们认为，今后商业登记的改善方向，应强调商业登记的公示意义，逐步摒除源自于计划经济时期的商业登记制度的行政监管色彩。只有牢固确立“商事自由”的理念，从观念上进行变革，并通过科学的商业登记之公示技术对这一理念予以弘扬，才能构成我国商业登记之制度改革的起点。

2、清理现有法律法规，制定统一的《商业登记法》。

当前我国商业登记缺乏统一的立法，法律法规众多且程序混乱已严重影响到市场主体的交易积极性和市场交易活动的安全和效率。大量规避法律的行为在商业登记中屡见不鲜，也给权力寻租和商业腐败行为带来了致命的温床。我们必须对商业登记制度加以改革和完善。

建立统一、规范、高效的商业登记法律制度，不但是我国商业登记实践和商业法制现代化的内在要求，也是我国商业登记法律制度接轨世界先进商业法制的必然要求。在未来的商事立法规划中，应抓紧起草制定统一的《商业登记法》。我们相信，商业登记法的起草工作，必将会吸收国内商业登记立法方面的历史先进经验，同时借鉴世界各国的先进立法思想及其成果，更加充分的体现科学、合理、效率等原则，最终制定形成一部符合时代要求的独立完整的商业登记法。

3、加快推进商业登记制度的电子信息化建设。

随着信息技术和电子技术的大力发展，简易、快捷在商事活动中正凸显着越来越重要的作用。谁掌握了信息，谁就赢得了世界，积极推行商业登记的电子化、信息化、网络化，是当前和今后一个时期我国商业登记制度改革的一项重要任务。这项工作不仅涉及面广、要求高，而且带有根本性、全局性、稳定性和长期性。实践中应当借鉴国外成功经验，结合我国的具体情况，从解决目前商业登记制度存在的主要矛盾入手，坚持以实现追求商事交易的简易、快捷的原则为中心，大力推动商业登记的网络申请机制、远程处理机制等工作，实现电子政务和商事行为的紧密结合，使广大商事主体能够通过政务网络得到更广泛、更便捷的信息和服务。

参考文献：

1.任先行 ,周林彬.比较商法导论[M] .北京:北京大学出版社 ,2000

2.张 涛 安建须,当代法学2003年第5期,35-36页