“黑哨”、“黑球”与“伤熊”行为的刑法学思考

一、“黑哨”“黑球”与刑事责任

“黑哨”，系指裁判员非法收受他人财物而在足球比赛中违背职业道德和体育精神，不公正履行裁判职守的行为。“黑球”，亦称“假球”，系指足球运动员非法收受他人财物而在足球比赛中违背职业道德和体育精神，故意不发挥应有技能的行为。 当前，“黑哨”与“黑球”不但在中国体坛掀起了轩然大波，而且在全社会引发了一场激烈争论。其论争的焦点在于：“黑哨”“黑球”究竟应该如何定性？本文将在考察有关国家相关法律规定的基础上对此提出一己之见。

（一）有关国家关于运动贿赂的规定

从大陆法系各国关于贿赂的刑事立法来看，一般不专门针对体育运动中的贿赂犯罪进行特别立法，而是在有关贿赂犯罪的刑法条款中规定裁判人员可作为贿赂犯罪的主体处罚。例如，具有典型大陆法系刑法特点的德国刑法典第331条第二款规定：“法官或仲裁人，对现在或将来的职务行为，为自己或他人索要、让他人允诺或接受他人利益的，处5年以下监禁……”根据德国学者的解释，这里“仲裁人”，包括了体育竞技中的“裁判员”。而在以判例法为特征的美国，有些州的制定法中却明确规定了有关运动贿赂犯罪。如根据堪萨斯州的刑法规定：“所谓运动贿赂是指：（1）在体育竞赛中，向运动人员给送或提供利益或者许诺给与利益，意图使其不尽力发挥技能；（2）向体育行政官员或裁判官等给送、提供利益或者许诺给与利益，意图使其不适当履行职务。”并且该州制定法还特别规定：体育竞赛，包括一切公开举行的职业的或业余的比赛；运动人员则是指一切参加或可能参加竞赛的运动员、运动队之成员、教练、管理人员、训练技师以及其他一切与运动员和运动队有关的人员。而在体育赛事中，因前述原因收受他人财物或利益的，也构成相应的犯罪。[2]

以上分析表明，尽管各国立法规定不同，但各国刑法都把体育竞赛中的贿赂行为作为犯罪加以规定。从立法技术角度看，我国刑法属于大陆法系刑法立法模式，没有专门规定体育贿赂犯罪。那么现行刑事立法中是否已经包括了运动竞技中的贿赂犯罪？对此问题，不论是司法实务部门还是学界，均存在不同认识。

（二）“黑哨”行为如何定性

当前我国刑法实务部门与理论界对“黑哨”定性主要有三种不同认识。其一，认为对“黑哨”行为应定商业-即刑法第163条规定的“公司企业人员”。其二，认为对“黑哨”行为应按普通处理-即应当按刑法第385条规定的来处理。其三，认为对“黑哨”行为不宜按犯罪处理。

持上述第一种观点者的主要理由乃是：职业俱乐部之间的足球赛事实际上是一种商业活动，而足球裁判是凭借自己的专业足球知识参与某项赛事的人员，因此他们的裁判活动事实上是某项足球比赛-特定商业活动的组成部分，因此，如果裁判员在此过程中收受贿赂，其行为性质就是商业受贿，故应当按照商业论处。最高人民检察院2002年2月25日发出的《依法严肃处理足球“黑哨”腐败问题的通知》也持此种见解。但是，由于该见解忽视了裁判员并不具有公司、企业人员身份这一事实，因此受到刑法学界绝大多数学者的批评。

持第三种观点的学者的主要理由是：我国刑法已经实行罪刑法定原则。根据现行刑法规定，商业的主体必须是“公司、企业人员”，普通的主体必须是“国家工作人员”，而裁判员既不是公司、企业人员，又不是国家工作人员，而是凭借其专业体育知识从事体育活动的人员。因此，尽管“黑哨”行为具有严重的社会危害性，但在法无明文规定的情况下仍不宜按照犯罪处理，否则就是对来之不易的罪刑法定原则的破坏。应该肯定，强调坚持罪刑法定原则是非常正确的。但是该观点似有僵化地理解罪刑法定原则之嫌。

在我看来，前述第一种观点和第三种观点均有失偏颇，只有第二种见解最符合我国现行刑法以及相关法律、法规的精神。分析如下：

按照我国刑法第385条的规定，的主体必须具有国家工作人员的身份。因此吹黑哨的裁判员是否具有国家工作人员身份，乃是判断其收受他人财物而吹黑哨能否构成的关键。而要准确界定足球裁判员的身份，首先应当从“中国足协工作人员”的性质入手。

根据中国足协章程来看，中国足协是体育社团法人，非营利性组织。《体育法》第29、31、40条分别规定：“全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理”，“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”，“全国性单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作，代表中国参加相应的国际单项体育组织”。由此可见，国家法律已经授权中国足协对足球运动进行行业管理，足协具有了国家足球体育竞技行政管理职能。这种“国家足球体育竞技行政管理”显然具有“公共事务（即公务）”性质。因此，中国足协中从事体育竞技行政管理工作的人员，完全符合刑法第93条第二款所规定的“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的范畴。那么，足球裁判员的身份又该如何界定呢？根据《中国足球协会注册管理暂行规定》第10条之规定，足球裁判员应当向足协申请注册、缴纳管理费，并由足协管理。足球裁判员对足球比赛的裁判活动，实际上是足协对专项运动进行管理的组成部分。常识告诉我们，体育竞技中的裁判员既不代表A队也不代表B队，作为裁判官，国家法律授权他负责对具体比赛进行组织、指挥，并按照国家制定的体育比赛规则进行公正裁判。据此可以肯定，足球裁判员在执哨时所行使的权力乃是国家对体育竞技进行管理的公权，换言之，裁判员既不是代表A队又不是代表B队也不是代表自己个人而是代表国家对足球竞技进行评价（判定胜负）。故不论是专职还是兼职足球裁判员，他在官方举行的赛事中执行裁判职务时，他所履行的裁判职务就是代 表中国足协对足球比赛进行的组织、管理、指挥活动。而对“足球比赛进行组织、管理、指挥”显然具有“公务”性。因此，此种情况下的足球裁判员也属于刑法第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的范畴。进而可以得出结论：在官方举行的足球赛事中，如果裁判员收受他人贿赂而吹黑哨，足以构成受贿犯罪，故行为人当然应当承担的刑事责任。而相对于受贿者的行贿人，其行贿行为无疑可构成行贿罪。

事实上，我国立法者对此早有预见。《体育法》第51条第2款明确规定：“在竞技体育活动中，有贿赂、诈骗、组织行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里“贿赂行为”，显然是针对竞技体育活动中具有体育行政管理职权的包括裁判员在内的工作人员收受他人财物和有关人员为了自身利益而向前述人员行贿而言的。而该条所说的“依法追究刑事责任”，当然是指依照刑法中有关贿赂犯罪的规定追究刑事责任。可见，对“黑哨”行为按贿赂犯罪处理也是有法律依据的。

（三）“黑球”行为该当何罪

“黑球”问题几乎是与“黑哨”问题同时并存的足球运动中的一种不正常现象。我并不认为所有的“黑球”行为都可以作为犯罪来处理。但是不能排除某些情况下的“黑球”行为就是犯罪行为。

根据《中国足球协会注册工作管理暂行规定》第13条：“职业俱乐部注册应符合以下条件：（三）为独立企业法人，其注册资本不少于人民币10000000元”。又据《中国足协业余俱乐部暂行管理办法》第2条：“业余俱乐部不以盈利为目的，是推动中国足球运动普及与提高的基层组织”。 由前引规定可知，职业足球俱乐部为“企业法人”，换言之，职业足球俱乐部本质上是进行商业运营的企业，其俱乐部的足球运动员就是该企业的工作人员；而业余足球俱乐部则是不具有企业性质的非商业性群众性组织，该俱乐部的性质决定了其足球运动员不是企业或公司的工作人员。因此，在职业足球俱乐部之间的赛事中，如果足球运动员收受他人数额较大的财物而故意不发挥应有技能，其行为就完全符合刑法第163条的规定，对受贿人与行贿人可以分别按照公司、企业人员与刑法第164条规定的对公司、企业人员行贿罪追究刑事责任。而对于业余足球俱乐部之间的赛事来说，由于该俱乐部不具有企业或公司的性质，其俱乐部的足球运动员也不是企业或公司的工作人员，故即使在业余俱乐部的足球赛事中收受了他人的财物而故意踢黑球，其行为也不应以犯罪论处。

二、 如何认定“伤熊”行为

近来，关于某著名学府大四学生刘某用火碱与硫酸两度向北京动物园的5只熊（3只黑熊、1只棕熊和1只马来熊）泼洒这一“伤熊”事件，引起社会各界与新闻媒体广泛关注。法律界人士对“伤熊”行为的定性则众说纷纭，莫衷一是。但其主要观点有四：

其一，认为对“伤熊”行为定非法猎捕、杀害野生、濒危动物罪。主张该观点者认为：被伤害的5只熊分别属于国家一级保护动物与二级保护动物，且行为人又是以有毒有害化学药剂（火碱、硫酸）向熊泼洒和投喂，造成5只熊受伤（其中一只熊严重受伤），虽然没有造成国家珍贵、濒危野生动物死亡，但行为人在明知硫酸可能毒杀动物的情况下而故意以硫酸向动物投喂，行为人至少具有杀害国家保护的珍贵、濒危动物的间接故意。因此，刘某的行为符合刑法第341条规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。

其二，认为对“伤熊”行为应定破坏生产经营罪。主张此种观点者认为：动物园的动物乃是动物园的生产设备，动物园正是用这些动物来进行生产经营的-如果动物园没有动物，游人就不会来动物园观光，动物园就不能获取营业收入。因此，刘某伤害动物园的国家保护的珍贵、濒危动物的行为符合刑法第276条规定的犯罪，可以按破坏生产经营罪处理。

其三，认为“伤熊”行为不构成犯罪。持此观点者认为：刘某没有实施“猎捕”、“杀害”行为，故按照罪刑法定原则，不能对其行为按非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪处理；而“把伤害类推成毁坏，把黑熊类推成财物，这种做法既违背了无罪推定原则，也违背了罪刑法定原则”，“不能将黑熊视为故意毁坏财物罪中的一般财物”。因此，“伤熊”行为只是一种违反治安管理处罚条例的一般违法行为。[3]

其四，认为对“伤熊”行为应定故意毁坏财物罪。

我认为，以上见解中的前三种观点虽然各有一定道理，但均欠充分说服力，只有第四种观点更为可取。理由如下：

首先，刘某的行为不能定非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。

根据我国刑法理论，一般认为间接故意犯罪不存在未遂。司法实践中，一般也是根据具体案情来确定行为人的行为性质-如行为人的放任行为致人死亡的，就按照间接故意杀人来定性；如果行为人的放任行为导致他人重伤，则对行为人按照间接故意伤害来定性。据此，本案中，即便认定刘某具有犯罪的间接故意，但根据其用化学药剂向熊泼洒和投喂的行为很难认定其具有“杀害”珍贵、濒危野生动物的故意 .此外，刑法第341条第1款规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，……处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”从该条款的立法本意来看，旨在用刑罚手段有效保护珍贵、濒危野生动物。而且其禁止的行为是“非法猎捕、杀害” 珍贵、濒危“野生”动物。就刘某实施的“伤熊”事件来看，其行为方式显然不符合刑法第341条规定的“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”的构成要件。从学理上来分析，构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，行为人必须实施了非法“猎捕”或者“杀害”行为之一。然而，刘某用化学药剂向熊泼洒，显然既不是“猎捕”，也不是“杀害”，至多只能是一种“伤害”；而刑法第341条规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，并不包括“伤害”这种行为方式。既然如此，按照罪刑法定原则，对刘某的行为就不能按照非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪来处理。

其二，刘某的行为不宜定破坏生产经营罪。司法实践中，很多涉及财产的犯罪都可能对一定的生产或经营活动产生影响。比如，盗窃拖拉机或汽车的行为必然会影响农业生产或交通运输的生产经营活动。但是司法实践中，对盗窃拖拉机或汽车的行为是按盗窃罪来处理而不是按破坏生产经营罪来处理。事实上，此种情况下，犯罪人之犯罪行为表现为一种竞合状态，即一个行为同时触犯两个或者两个以上罪名。对此，司法实践中通常按照从一重罪处罚的原则来定罪处罚。虽然我国刑法对破坏生产经营罪与故意毁坏产物罪规定了完全相同的法定刑，这并不意味着对于涉及财产同时又影响生产经营的犯罪可以任意适用破坏生产经营罪或故意毁坏财物罪这二者之一。从立法背景来看，现行刑法第276条规定破坏生产经营罪是由1979刑法中的“破坏集体生产罪”转化而来的，其立法本意旨在以刑罚手段打击与防范故意破坏工农业生产的犯罪行为。该条所谓的“生产经营”，应该是指具有营利目的的农业、工业以及商业活动。但就我国目前的体制来看，动物园并非以盈利为目的的生产经营单位，而是属于具有社会公益性质的非营利性单位，其运作很难说是一种刑法意义上的生产经营活动。因此，动物园的动物就不能视为生产设备。由此可进一步得出结论，伤害动物园动物的行为不属于破坏生产经营的行为。

其三，作为司法原则的无罪推定原则的基本含义是：在 法院对行为人之行为作出有罪判决之前，不能认定行为人有罪。但是无罪推定原则并不禁止人们在法院判决之前对某行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪进行学理探讨。前述第三种观点的不当之处主要在于把“伤害”与“毁坏”绝对对立，把“黑熊”与“财产”人为分割。就日常生活用语习惯而言，我们常把对无生命力物质（包括有生命力的植物）的破坏称之为“毁坏”，把对有生命力的生物的侵害称之为“伤害”。然而对于刑法学中的用语，并不能完全按照日常用语习惯来理解。[4]殊不知有时候刑法上的“伤害”与“毁坏”具有同一含义，“动物”（当然包括黑熊）与“财产”并不矛盾！众所周知，农民家养的马、牛、羊虽然是动物，但它们显然也是农民拥有所有权的财产。如果行为人杀死、杀伤相当数量的马、牛、羊，造成农民巨大财产损失，对此行为能否以马、牛、羊不是“一般财物”而借罪刑法定原则之名否定该行为的犯罪性？答案当然是否定的。事实上，我国司法实践中对于伤害家蓄而造成数额较大损失的行为就是按照故意毁坏财物罪来处理的。此种情况下，“伤害”与“毁坏”就具有同一含义。由此可见，既然家养的马、牛、羊可以视为财物，为什么动物园养的熊就不能视为财物呢？同理，既然杀死杀伤家养的马、牛、羊可以视为毁坏财物，为是么伤害动物园养的熊不能视为毁坏财物呢？其实，此种情况下“熊”与“财物”一点也不矛盾。此外，持以上第三种见解的学者认为，根据最高人民法院的有关司法解释，受伤的那5只熊属于“珍贵、濒危野生动物”的范畴，因此不能将其视为财物。[5]但他们又犯了一个明显的错误，即他们忽视了具有明确所有权归属的动物园的所谓野生动物也是具有财物属性的。换言之，即使把动物园饲养的动物看作是野生动物，但由于这些动物的所有权归动物园拥有，因此把这些动物视为动物园的财物就无可厚非。事实上，动物乃是动物园财产的主要组成部分。通过以上分析，完全可以得出结论：第三种观点是没有法律和事实依据的。

其四，刘某的行为符合刑法第275条规定之犯罪构成，如果行为人不具有排除刑事责任的合法理由，就应当承担故意毁坏财物罪的刑事责任。这是因为：

第一，动物园人工饲养的动物更具有财产的属性，而不具有野生动物的属性。因为，刘某所伤害的那5只熊是动物园花数万元买回来的，动物园为了饲养这些动物，又投入了大量人力物力修建场地、配置设备、购买饲料、聘请饲养员以及动物医生等；从所有权归属上来看，动物园的动物归动物园所有。所有这些表明，虽然动物园的这5只熊仍然具有作为野生动物的生理特征，但事实上它们已被赋予了社会属性-即财产属性。这正如农场所饲养的猪虽然仍具有野猪的某些生理特征，但我们把它们作为财产来看待难道有谁还有异议吗？

第二，刑法第275条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。”据此，成立故意毁坏财物罪必须满足以下两个条件之一：一是行为人所毁坏的财物价值数额较大；二是“或者有其他严重情节”。纵观刘某的行为，先后两次对5只熊泼洒化学药剂，造成多只熊被化学药剂灼伤，动物园为了医治这5只受伤的熊已花费数万元资金，致使动物园损失惨重，这些事实说明其行为符合成立本罪的基本要求。至于司法机关对刘某的伤熊行为如何处置，那已不是本文所要讨论的问题了。

三、两案引出的相关问题

前述案件之所以引起人们的激烈争议，关键在于人们对“罪刑法定原则”、“公务”以及“野生动物”的理解产生了分歧。

（一）如何理解罪刑法定原则

德国学者费尔巴哈所创立的罪刑法定原则，乃是现代刑法的一项最基本原则。其本来目的是为了限制国家刑罚权，从而有效保护公民的人身权利与自由。但是必须指出，罪刑法定原则并不排斥对刑法的合理解释。在实行罪刑法定原则的刑法典中，刑法规定的罪名及其与之对应的刑事处罚虽然法有明文，但每一犯罪的具体客观表现形式却并非刑法典有限的条文所能完全概括。[6]因此在评价某一行为是否属于犯罪时，就需要根据刑法条文的本意来作出判断-如果刑法条文的含义中已经包括了某种行为（作为或不作为），那么该种行为就是犯罪，反之就不是犯罪。事实上，法官对被告人适用刑法（定罪与量刑）的过程就是一个解释刑法的过程。就学理解释或司法解释而言，是否违反罪刑法定原则，关键要考量该解释是否超越了刑法条文的应有之义。如果将刑法条文并不包含的内容硬性地解释进来，这就是对罪刑法定原则的违反；[7]如果只是将刑法条文本身已经包括的内容阐释得更为明确而并不增加新的内容，这就并不违反罪刑法定原则。就我国立法与司法体制来看，司法机关与法官并无创制法律的权力。因此，无论是作为有权解释的最高司法解释还是法官在定罪量刑时的个别解释，均不得超越刑法条文的本来含义。但是我国现行刑法有诸多抽象用语[8]，在现行的法律框架之内，法官在对个案适用刑法时，对于这些抽象用语就必须根据自己的法律意识作出解释。只要法官的解释符合立法本意，即使条文中没有某种语词也不应视为是对罪刑法定原则的违反。由于我国并没有实行绝对的罪刑法定原则，[9]故若不合实际地强调绝对的罪刑法定，在我国现行法律框架下，司法机关将无法贯彻刑法立法精神。

（二）刑法上的“公务”含义

“公务” 一词在我国刑法中被多次使用。但是“公务”的准确含义究竟是什么？现行刑法并无明确规定。我国学者较为统一的观点乃是：“应当是指代表国家对公共事务进行的管理、组织、领导、监督等活动。”[10]此一观点应该说是正确的。据此可知，那些仅代表特定的个人、或单位从事的具有民法上权利与义务关系的劳务活动不能视为“公务”。比如负责工程监理的监理公司受委托对某项建筑工程进行监理，由于监理公司从事监理事务要收取有关费用，且代表委托人对工程进行监督，因此监理公司的监理活动本质上是一种商务活动，故不能视为“公务”。反之，如果行为人并非代表特定的当事人从事具有民法上权利与义务关系的商务活动，而是代表国家对某项事务进行组织、管理、评价，那么该项活动就应属于“公务”的范畴。如工商、税务、 公安人员代表国家从事的职务工作，就是理所当然的“公务”活动，而律师代表一方当事人从事的诉讼活动就不是“公务”。

（三） 何谓“野生动物”

最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第341条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”根据该司法解释，刘某伤害的那5只熊应当属于刑法第341条所规定的“珍贵、濒危野生动物”的范畴。但是必须指出，该司法解释存在明显不当之处-它任意扩大解释的做法正好违反了“罪刑法定原则”。因为，刑法第341条的立法本意在于突出保护“野生”珍贵、濒危动物。无论是从动物学的角度还是从常识的立场来看，所谓野生动物，应该是指按照自然规律凭借动物本能休养生息于自然环境（如山林、草原等）之中的非人工饲养动物。条文中之所以加上了定语“野生”二字，就是要把野生动物与人工饲养动物区别开来。事实上，有些人工饲养或繁殖的动物可能比野生动物更为珍贵-如世界上第一只克隆动物“多莉” （羊）恐怕就比野生的藏羚羊更为珍贵。难道我们能因为“多莉”珍贵无比就可以将其视为珍贵、濒危“野生”动物吗？在我看来， 动物园人工饲养的动物即使是“珍贵、濒危动物”，也不属于刑法第341条本义上的 “野生动物”，它们和“多莉”一样，应当视为一种财产才更合乎事物的本来属性。如果国家认为有必要把猎捕、杀害人工饲养或繁殖的珍贵、濒危动物的行为纳入刑法第341条调整的范围，科学的做法就是废除前引司法解释的不当部分，在刑法第341条第2款之后增加一款-即规定：“猎捕、杀害人工饲养或繁殖的珍贵、濒危动物的，按前款规定处罚。”

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[1] 参见Leigh Edward Somers， Economic Crime Investigative principles and Techniques， New York，1984， p.194.

[2] 参见：《“法无明文规定不为罪”咋办》，载《检察日报》2002年3月30日第2版。

[3] 例如，人们习惯上把认知对象称之为“客体”，而中国刑法学上却把犯罪行为侵害的社会关系称之为“客体”。/，！/

[4] 参见：《“法无明文规定不为罪”咋办》，载《检察日报》2002年3月30日第2版。

[5] 比如诈骗罪，尽管刑法第266条规定了其基本的犯罪构成-即诈骗罪乃是“诈骗公私财物，数额较大的”行为，但是关于诈骗罪的犯罪形式却是千奇百怪的，该条文并没有穷尽诈骗罪的所有表现形式。对于一些特殊的诈骗犯罪，就需要根据立法本义来加以解释。如以编造虚假诉讼证据通过诉讼的形式来实施诈骗等，就是刑法条文中所没有的客观表现形式。若司法实践中对于以该形式骗取财物的行为按诈骗罪论处时，就是法院根据立法精神作出的一种解释。而此种解释完全符合立法本意，因而并不与罪刑法定原则相矛盾。

[6] 这里是针对司法解释而言的，并不包括立法解释。因为立法解释是由立法机关作出的，而立法机关具有创制法律的权力，故立法解释可以增加原法律条文所没有的内容。

[7] 如刑法第21条第1款关于紧急避险规定的“其他权利”。何谓“其他权利”？从刑法第21条的立法本意来看，所谓“其他权利”，应该是指除了公民人身权利和财产权利以外的相关权利，如人格权、性自决权等。

[8] 其实，当今各国均没有采纳绝对的罪刑法定原则。

[9] 谢望远主编：《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》，中国方正出版社2001年版，第11页。