小议国家调节说的经济法适用性

经济法体系的构成一直以来都是经济法学界关注的重要课题之一,经济法体系能否被准确地界定,将会从根本上影响到经济法本质的揭示、经济法构成要素的阐明、及经济法与其他相关部门法关系的理清。本文通过对日本国家经济调节职能及经济法体系理论演进的实例分析,力图就国家调节说对于构建经济法体系的国际适用性进行探讨。

一、日本国家的经济调节职能及经济法立法

1868年,日本通过明治维新确立了市场经济体制,19世纪80年代“松方财政”的实施,标志着日本正式进入自由市场经济阶段。不过,这一阶段极为短暂。随着20世纪进入垄断,日本的自由市场经济体制出现了难以克服的缺陷①,国家不得不否认政府放任经济的态度,对经济实施国家调节。从一战后日本国家调节经济的历史来看,国家主要采取了以下几种方式的经济调节职能:

(一)宏观调控方式

二战前,为了备战,在军部和新官僚的倡导下,日本开始对经济实行直接统制,这一时期也因此被称为统制经济时期。(1)在物质资源的分配上,国家于1927年设立内阁资源局,专门负责战时资源统制[1]。(2)在产业方面,为应对1929年经济危机,商工省推行产业合理化政策;1931年颁布《重要产业统制法》,首次明确赋予政府干预重要产业的权力;颁布《物质动员计划》、《生产力扩充计划》,对军工产业给予扶持;1941年颁布《重要产业团体令》,对电气业、渔业、外汇、制铁业等产业实施统制。(3)在财政、金融方面,1932年实施高桥财政,通过发行赤字公债筹集资金。1935年推行的“马场(一)财政”,进一步明确提出财政政策须与国家大力发展军需的产业政策相结合。

二战后,日本经济遭受严重破坏,为了将有限资源聚集起来,合理配置发挥最大效用,政府通过产业政策等方式对经济实施宏观调控。(1)实施“倾斜生产方式”,重点扶持煤炭和钢铁等部门[2]。(2)颁布《物价统制令》、《临时物资供需调整法》等,建立以大米、煤、鲜活食品、日用品为基础的官方物价体系,对重要物资实行管制。(3)1946年、1950年制定《贸易资金特别会计法》、《外汇管理令》、《外汇集中规则》等法令,对贸易进行管制。

20世纪50、60年代,日本政府通过产业政策确定各时期经济发展的方向,同时辅之以财政、金融等政策,使经济得到迅速的恢复和发展。50年代,日本选择“贸易立国型”产业合理化政策,运用行政指导、特别融资、外汇控制等手段助成企业发展,通过“官民协调体制”、提供低息贷款等方式促成企业合并集中。60年代,通过“筱原基准”筛选出钢铁、炼油、石化和机械等,确立了推进重化学工业化为中心目标的产业政策。

进入70年代,随着市场经济体制的完善,日本的产业政策逐渐由战略性产业政策向补充性产业政策转变,手段上也由行政调控逐渐转变为信息指导。(1)为应对70年代石油危机,颁布国民生活安定紧急措施法(1973年)、石油需求法(1973年)、国土利用计划法(1974年)等,对石油、土地、日用品等特定物质实施调节。(2)制定特定产业安定临时措施法(1978年),特定不景气业种离职者临时措施法(1978年),中小企业领域调整法(1977年)对特定产业进行规制;(3)为防止各种矛盾激化,颁布《公害损害健康赔偿法》、《工业再配置促进法》、《赠品表示法》等对公害问题、消费者保护问题等进行调节。

进入80年代,政府根据《80年代通商产业构想》明确提出科技发展新战略的“技术立国”政策。采用税收特别措施鼓励企业技术进口;通过税收优惠、财政补贴、低利率贷款鼓励民间的技术开发。不过90年代后,日本的产业政策发生了较大变化,原有的不少产业政策事实上处于停止状态。

(二)市场规制方式

二战后,美国占领军为了消解战前出现的经济力集中,开始对日本实施了经济民主化政策:(1)废除私人统制团体和有关限制竞争的立法;(2)财阀解体和排除经济力集中。

这一时期,被处理的大公司有80家,其中被分割的有日本制铁、王子造纸、大日本啤酒、帝国纤维、三菱重工等18家公司[3]。(3)为了永久地实施经济民主化政策,在美国的主导下,日本于1947年制定《独占禁止法》,1947年12月制定《经济力量过度集中排除法》,1948年7月制定《事业人团体法》,以防止事业人团体再次转化为统制供求和价格、限制其成员自由活动的统制团体。

50至70年代,政府为扶植经济的发展,转变企业规模过小和过度竞争,弱化了市场规制职能。该时期被称为反垄断法的“冬天时代”,反垄断法的审决件数明显减少,1950—1951年间只有2件。同时,进一步放宽企业合并的限制,鼓励大企业之间结成企业集团。放宽对卡特尔行为的限制,1969年通过适用8个卡特尔除外法令处理的案件数合计就高达913件,较1960年增加349件,增幅达62%,卡特尔适用除外法的实施达到顶峰[3]。

20世纪80年代后,日本政府认识到竞争政策的重要性,逐渐确立起对经济实施“原则自由,例外规制”思想指导下的以市场原理为基础的市场规制方式,开始实施以国营企业的民营化和废除经济规制为中心的促进竞争政策,扩大反垄断法适用范围,强化市场规制职能。为此,日本政府几乎每年都对独占禁止法进行强化修改。

(三)国家投资经营方式

进入垄断资本主义阶段后,市场唯利性缺陷开始突显,各经济部门、产业、地区间的投资和发展出现严重的不平衡,公共品供给不足的矛盾日益严重。为此,国家在公共物品领域实施投资经营,以调节社会经济的结构和运行。

二战前,日本在铁道、电信、邮政等许多领域实施国家经营。战后,这些领域逐渐向独立于国家的公用事业企业转化。统制电讯业的递信省被分成邮政省和电信省后,1952年又把电信省作为“公共事业企业”,成立电信电话公社。在地方,根据1947年日本《地方自治法》成立了地方公营企业,主要适用于自来水、轨道、汽车运输、铁道、电气、煤气事业。后来,日本根据1965年《地方住宅供给公社法》设立地方住宅供给公社,根据1970年《地方道路公社法》设立地方道路公社,根据1972年《关于推进公有地扩大的法律》设立土地开发公社。1984年、1985年、1986年,国会又分别先后通过《烟草专卖改革法》、《电信电话改革法》和《国铁改革法》,烟草和电信电话在1985年分别被改组成日本烟草工业股份公司(JT)和日本电报电话股份公司(TT),国铁在1987年被分割改组成7个客货运股份公司(JR各公司)。2001年,日本对邮政进行民营化改革,原来的邮政总务厅和自治省组建成总务省,2003年成立日本邮政公社。

二、日本经济法体系理论的演进

(一)经济法概念的引入及经济法体系

日本经济法的理论研究开始于20世纪20年代。1925年,孙田秀春在《劳动法与经济法的关系》一文首次将德国的经济法“Wirtschaftsect”概念介绍到日本。在当时,日本学者对经济法含义的认识并不一致,不过,由于一战后日本所制定的大量应对经济危机的经济统制法令,以及受德国法影响的传统,日本学界逐渐达成共识,认为经济法的核心为“经济统制”。如代表人物美浓部达吉和田中耕太郎认为:经济法就是经济统制法,其规制的对象包括国家对卡特尔和合作组织等共同行为的扶助关系,国家对物价、物资的直接统制,以及通过特殊的国有企业形态实施的经济统制而产生的社会关系。这种经济统制和助长市场支配力以及国家直接对市场秩序的规制,均是以统制行为———行政行为出现的,因此,经济法———经济统制法应属于行政法[4]。由此可以看出,日本学者基于国内的统制经济方式及大量的统制经济法令,认为当时的经济法即为经济统制法。日本的“经济统制法学说”在当时实际上是从行政法角度出发来探讨经济法的,该学说否定经济法的独立性。

(二)二战后日本的经济法理论及经济法体系

在日本,将经济法作为一个独立的法律部门加以研究是在二战后开始的。战后,在美国经济民主化的要求下,日本于1947年4月颁布了《独占禁止法》。1958年日本经济法学者田中诚二在1958年召开的首届经济法学年会上,首先提出将竞争原理作为经济法的基本原则,将《独占禁止法》作为经济法体系的新主张[5]。进入20世纪60年代,日本经济法学界已不再对“独占禁止法是否应当纳入经济法体系”展开争论。但对于经济法体系的构成及《独占禁止法》与经济法的关系问题在日本的经济法学界却存在很大的争议。

1.经济法的体系

二战后,以金泽良雄为代表对经济活动进行全面规制的金泽经济法说、以今村为代表的全面解释独占禁止法的今村机能说、从社会法的立场入手对金泽说与今村说持批判态度的正田社会法说是日本经济法理论走向成熟的重要标志:(1)金泽说认为:经济法是国家全面干预经济之法,故经济法体系既包括维持竞争秩序法,又包括卡特尔促进法;既包括供需安定法,又包括抑制物价及物资分配法[6]。由此可见,金泽说的核心在于“国家统制”,该学说是从传统的经济统制法发展而来。(2)今村说认为:“经济法是通过政府力量来支撑由于垄断的产生和发展而导致失去自律性的资本主义制度的法的总和。”[7](3)正田说最初认为,“经济法是规制垄断资本主义阶段固有的垄断体与非垄断体之间的经济从属关系的法。”[8]进入20世纪90年代后,正田彬将自己的学说进行了修正,指出“经济法以作为维持竞争秩序的独占禁止法为基本,还包括一定限度内容忍例外卡特尔行为的法制度。”经济法体系包括维持竞争秩序法和适用除外法[9]。

到了20世纪90年代,日本学者基本上认为解决市场失灵有两种不同的方法:一种方法是国家对可能限制市场的独占、卡特尔要素予以排除,完善竞争条件,恢复市场自发调节机制作用;另一种是国家直接对商品、服务的生产、流通及消费等经济过程直接规制。因此,在经济法的理论体系方面,认为经济法由两部分构成,即市场规制法和宏观调控法,如根岸哲、杉浦市郎认为经济法由独占禁止法和经济统制法构成[10];金井贵嗣、山部俊文将经济法分为独占禁止法和经济统制法,经济规制法包括金融、通讯、物流、运输等方面[11];丹宗昭信认为经济法体系包括以反垄断法为核心的市场秩序法(一般经济法)和特别经济法,后者包括国家对那些“市场机制失灵”的领域实施干预的法和基于特定理由容忍“限制竞争”和“阻害公正竞争”的法[12]。

2.独占禁止法在经济法体系中的地位

对于独占禁止法是否在日本经济法体系中居于核心地位在经济法学界主要有两大观点:一种观点为独占禁止法“中心说”:该学说以丹宗昭信、正田彬为代表,认为经济法是以《独占禁止法》为中心,而产业政策法仅仅是在独占禁止法适用除外的特殊情况下才存在的。经济法是国家规制市场的法,在市场出现限制竞争的情况下,国家为了维持竞争秩序而对市场加以介入,这是经济法最基本的特性。从这个意义上讲,经济法的核心是竞争法,有关竞争的法律在经济法中占据核心地位。(2)“非中心说”:该学说以今村成和、金泽良雄为代表,认为《独占禁止法》不是经济法的中心。经济法是以社会协调性的方式来解决在社会再生产过程中所产生的矛盾和困难。它要求用“国家之手”,从国民经济的立场出发制定各种经济政策,并为实现这些经济政策而进行的国家干预。一方面为了维护社会的安定,就需要有促进垄断和维持供求关系的法律;另一方面,为了维护市场竞争秩序则需要独占禁止法。国家在这两方面的规制同样重要,因此,经济法的理论体系应当由《独占禁止法》和产业政策法二部分内容构成[13]。

80年代后,反垄断法中心说居于主导,被日本经济法学界普遍接受,如日本学者根岸哲在《独占禁止法概说》(有斐阁,2000年)、依从宽在《独占禁止法の理论と实务》(青林书院,2000年)、丹宗昭信在《新现代经济法入门》(法律文化社,1999年)中均认为独占禁止法是经济法的基本法。他们认为,经济法是以《独占禁止法》为中心,而产业政策法仅仅是在独占禁止法适用除外的特殊情况下才存在的,不应当与独占禁止法拥有同等的地位,国家维护市场竞争秩序的法律只能是以《独占禁止法》为主,只有在市场出现限制竞争的情况下,国家为了维持竞争秩序而对市场加以介入,在此之前国家不应当对市场的竞争活动加以干预。为此,在日本很多经济法教科书直接以《独占禁止法》为名,内容上以《独占禁止法》为主,只在该法适用除外中介绍产业政策法。

三、日本经济法体系理论评析

(一)日本经济法体系的科学划分基准———国家经济调节的方式

从日本经济法体系的发展进程可以看出,无论是统制经济时期认为经济法体系即为统制经济法,还是90年代后主流经济法学者认为经济法体系即为市场规制法和产业政策法,日本学者多以国家调节经济职能的方式为基准来划定经济法体系。如二战前经济法学者基于国家的经济统制职能认为经济法体系即为统制经济法;现在主流日本经济法学者认为国家为解决市场失灵有两种不同的国家经济调节方式,一种方式为国家对可能限制市场的独占、卡特尔要素予以排除的市场规制方式;另一种为国家直接对商品、服务的生产、流通及消费等经济过程直接调控方式,从而认为经济法由两部分构成,即市场规制法和宏观调控法组成。由此可见,日本学者的这种划分是从国家干预方式入手来确定经济法体系的基本构成的,从根本上反映了经济法的本质特征,具有一定的科学性。

(二)日本经济法体系中国家投资经营法的缺失

日本学者以国家调节(干预)经济的方式为基准划定经济法体系,具有一定的科学性。但是,日本学者多认为国家干预经济的方式仅包括市场规制和宏观调控两种方式。从上文论述的日本国家经济调节实践可以发现,日本政府除使用市场规制方式和宏观调控方式外,还为弥补市场唯利性导致的公共物品供给不足,在一定的公共领域还实施国家投资经营方式,从而调节社会经济的结构和运行。如二战前,国家在铁道、电信、邮政等许多领域对公共品实施国家经营,20世纪90年代实行民营化改革后,在“产业结构高级化”目标下,政府的公共投资仍主要用于基础设施领域并服务于战略产业的发展。由此可见,国家投资经营方式在日本也是一种国家为弥补市场缺陷而使用的国家调节方式,而日本学者对于国家投资经营方式恰恰予以了忽视,对国家干预经济方式(职能)的认识并不完全,从而导致日本经济法理论体系中缺失了国家投资经营法的组成部分,使日本的经济法理论体系在对国家投资经营方式的法律保障上与日本的实际经济调节职能出现了偏差。

另外需要指出的是,包括日本在内的不少发达国家在二战后、特别是20世纪80年代进行的私有化或者民营化改革,一般均有相应的立法予以保障,这同样属于国家投资经营法之列。

(三)反垄断法中心说评析

在日本的战后经济恢复时期,美国想将日本建成小政府型的自由竞争市场经济体制,为此制定《独占禁止法》,从而有了“独占禁止法是日本经济宪法”的说法,并出现了试图确立以《独占禁止法》为中心的日本经济法理论体系。因此,在日本有很多学者主张反垄断法为经济法的核心,如20世纪60年代时的丹宗昭信和正田彬,90年代后在日本学界(如日本经济法学会会长根岸哲、伊从宽等)普遍认为反垄断法处于核心地位,更有甚者认为经济法即是反垄断法。

本文认为反垄断法能否在日本的经济法体系中居于中心地位,在根本上应取决于日本政府实施何种居于主导的国家经济调节方式。由于不同国家或一个国家在不同时期实施的经济调节方式不同,从而也必然导致保障三种调节方式的经济法体系下的三方面法律发展程度的不同,在经济法律体系中的地位进而也不尽相同。

在日本,二战前,由于国家对经济主要实行统制经济政策,所以,当时的经济统制法应当在经济法中处于核心地位。

二战后至1970年,为实现在亚洲的迅速崛起,日本转向了政府主导型的经济发展模式,即宏观调控模式,制定了大量的促进产业合理化及实现重点工业化的产业政策法,扩大了独占禁止法的适用除外范围,从而保护企业合并和特定的垄断。此时,国家调节经济的方式主要为产业政策、计划等宏观调控方式,市场规制方式只在一定程度发挥作用。并且政府用于维护市场竞争秩序的基本法律不仅仅是《独占禁止法》,还包括财政金融法以及各个不同时期的某些“产业振兴临时措施法”。因此此时认为独占禁止法是日本经济法核心的学说是不准确的。在当时的经济法体系中,宏观调控法应居于主导,处于核心地位。

进入20世纪70年代,随着日本产业政策由战略型向补充型转化,国家对经济的宏观调控方式开始弱化;随着日本在铁路、电信及邮政领域的民营化改革,国家投资经营的方式逐渐减弱,充分发挥市场竞争机制作用的市场规制方式日趋居于主导。80年代后,日本更是进一步完善起“原则自由,例外规制”思想指导下的以市场原理为基础的市场规制方式,反垄断法也随着处于经济法体系的核心地位。因此,只是笼统地认同《独占禁止法》中心说并不科学,而应当以不同时期市场规制方式在国家经济调节方式中的地位来对其予以认定,这样才能与实际的国家调节方式相吻合。

四、国家调节说对于经济法体系构建的国际适用性

漆多俊教授提出的“国家调节说”指出:19世纪末期由于主要资本主义国家相继完成产业革命引起了生产社会化。社会化引发许多经济问题和社会问题,原来的市场调节机制不足以有效调节,需要新的调节机制,国家调节作为一种新的调节机制和现代国家的一种新的职能便应运而生。为了弥补市场三缺陷[14](市场障碍性、市场的唯利性、市场调节的被动性和滞后性),国家需要分别对其采取“三方式”的国家调节,即(1)针对市场障碍,国家通过反对垄断和限制竞争及其他不正当竞争予以排除,以便让市场机制恢复其调节作用,即市场规制方式;(2)针对市场机制作用的唯利性和作用领域的局限性,通过国家直接投资经营,调节经济结构和运行,即国家经济参与方式;(3)针对市场机制作用的滞后性和被动性,国家运用产业政策、计划或其他经济手段对社会经济实行总体规划、指导、鼓励、提供各种帮助和服务,引导和促进经济发展,即国家经济促导方式。而“国家调节的各种基本方式(调节活动)都需要有相关法律予以规范和保障,所以关于国家调节之法即经济法,其内容体系便有‘三构成’”[15]。

我们从日本国家的实际经济调节职能可以看出,日本的国家调节方式恰恰体现为漆多俊教授论述的上述三个方面:日本政府为了解决市场障碍的缺陷,通过排除限制竞争或不公正竞争来确保市场调节机制恢复基础性作用,国家在不同时期对卡特尔予以规制、对滥用市场支配地位行为予以排除;为了解决市场滞后性和被动性,寻求资源合理配置、高速发展,政府采取倾斜式生产方式、“贸易立国型”产业合理化政策、五年计划、行政指导、特别融资、外汇控制、特别税收等宏观调控方式实现了战后经济的赶超;为了解决市场唯利性导致的公共物品的供应不足,日本政府通过在电信、邮政等公共领域的国家直接投资经营合理调节经济的结构和运营。

同时,日本为了规范和保障国家调节方式的有效运行,分别从上述三个方面制定了经济法律法规予以规范和保障:首先,国家为规范和保障市场规制方式,制定了市场秩序维持法,如《独占禁止法》、《公正交易法》、《景品表示法》、《消费者保护基本法》等。其次,国家为规范和保障国家投资经营方式,分别于1965年制定《地方住宅供给公社法》、1970年制定《地方道路公社法》等国家投资经营法。再次,为了规范和保障国家实行的宏观调控方式,日本在不同时期多次颁布经济计划和产业政策方面的立法(如1952年制定《产业合理化促进法》、1972年制定《工业再配置促进法》、1973年制定《国民生活安定紧急措施法》、《石油需求法》等等)。

从日本国家调节职能与日本的实际经济立法情况可以看出,漆多俊教授提出的国家调节说从市场经济运行的本质入手,从根本上揭示出了市场经济条件下国家经济职能的共性———以市场规制、直接投资经营和宏观调控三种方式对社会经济进行调节;指明了经济法体系的三构成。因此,国家调节说对于经济法体系的构建具有国际适用性的指导意义。