找回“三维”立体商标认定中缺失的“一维”

【内容摘要】随着人类生活三维时代的到来，商标制度也正在经受着从传统二维商标保护向三维立体商标保护的转变。我国于2001年正式将立体商标作为我国商标法保护的客体。其显著性的认定一向是我国司法实践中的一个难题。为此，本文通过以近期立体商标注册案例为切入点，分析了我国司法实践对于立体商标显著性认定的不足，并提出了以获得显著性为主的三维显著性认定模式。

【关 键 词】获得显著性 显著性 立体商标

一、中国“三维”立体商标显著性认定的窘境

在过去的几年间的商标事件中，越来越多关于立体商标的案件走入人们的视线，其中不乏一些大公司的身影。但是在这些案件中，笔者发现往往会出现行政管理与司法系统法院认定上的分歧，同一个商标而对于显著性“同案不同判”的窘境。

典型的案件就如2010年尘埃落定的可口可乐芬达瓶案。在该案中原告可口可乐公司在2002年提出该立体商标申请，先后以缺乏显著性被商标局和商评委驳回申请和复审请求，最后诉至法院，2010年12月，北京市一中院以“芬达”饮料瓶是在普通瓶形的基础上，在瓶身下部设计为棱纹，该设计虽然与普通瓶型的下部构成区别。但在二者整体设计基本相同的情况下，该区别带来的视觉效果差异不大。“芬达”饮料瓶身下部的棱纹不足以构成其与普通瓶型外观形状的明显改变，不易引起一般消费者的注意。所以申请商标整体缺乏显著性，不具有区别于其他商品的作用为由维持商评委的复审决定。而值得注意的是可口可乐公司旗下另一主打产品“可口可乐”的饮料瓶外包装却在2005年通过商标局审核注册为立体商标。在笔者看来，可口可乐瓶和芬达瓶同为可口可乐公司旗下主要产品，其进入中国的时间也相差无几，故其在公众中的知晓度也相当。而就其外观来看，两者的外观也具有一定的可比性，如果可口可乐饮料瓶能被认定具有内在显著性，那么按照相同标准芬达瓶也应被认定为具有内在显著性。

为什么如此之多的立体商标在申请注册时，会遇到“同案不同判”的窘境。在此，笔者希望通过对我国现行法规的剖析，得到我国现行法规的缺陷，并在此基础上提出个人的一些拙见。

二、窘境的根源——用“二维”的法律规制“三维”客体

正如前面说到，现今我国司法和行政系统在关于立体商标显著性的认定中有着很大成分比例的主观成分。而对于这种现象，究其原因笔者认为主要是我国关于立体商标认定的相关制度的模式有问题。

1.现行法律制度的“二维”特性。前面在介绍我国立体商标相关立法时已经说过，我国现行的立体商标制度，是依托以保护传统二维商标为主的《商标法》而建立的。所以从本质上说，我国现行的对立体商标的注册保护制度都是以二维为背景的。

但是随着科学技术的不断发展，许多传统的二维领域都进入三维时代，无论从电影电视的3D时代的到来，还是全息技术在实践中的应用。可以说我们正处在一个从“二维”向“三维”跨越的时代。而在这样的时代大背景下，我们传统二维的商标制度也不可能幸免。

而这种改变首先体现在Trips协议里，Trips协议第十五条规定：任何标记或者标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能构成商标。此类标记，特别是文字（包括人名）、字母、数字、图案要素和颜色的组合以及上述内容的组合，均应能够作为商标活动注册。由此，为了与Trips协议相适应，我国2001年《商标法》将立体商标加为新的保护客体。从上述背景我们不难看出，我国最初将立体商标列入我国商标法保护客体，仅仅是因为要和Trips协议接轨，因此在制定具体制度条款时，也只是单纯地在《商标法》第八条里加入“三维标志”字样，同时按照传统商标法的立法模式增加了第十二条从而来限定立体商标的注册条件。而2005年国家工商总局与商评委联合的《商标审理标志》中，也按照传统商标法的模式，通过对通用外形和包装的限定来解释立体商标的显著性要求。

总的来说我国商标法对于立体商标的相关规定，完全是照搬传统二维商标的模式进行的。所以，我国现行立体商标的保护制度无论从表现形式上还是从立法模式上都是一个二维的保护。

2.“二维”法律在保护“三维”客体时的局限性。但是在笔者看来，以判断立体商标是否具有内在显著性为其整体显著性判断的主要标准有着很大缺陷。众所周知，如果想将一个三维的物体用二维的表现形式进行描述，最好的办法是用图片，而非文字，这也是我们在工程中常用三视图来反映三维物体。因为只有通过图片，才能用二维的方法完整的表现一个三维物体的全貌。而现在我们却要用二维的文字来描述三维的物体，并希望以此来对三维商标的内在显著性的制定相关认定标准和限制条件，这显然是不可能完成的任务。因为文字表达最小的单位是词语，而词语表达的概念永远只能是二维的，而无法将三维世界里物体，根本无法用单个词语进行描述，换言之，我们根本无法用“二维”的文字，来给“三维”商标的内在显著性显认定限制条件和下定义。

而我国商标法的这种局限性，在商标法上对于“通用”这个词的解释就可见一斑。在传统的二维商标法的体系下，其对《商标法》第十一条中所说的通用名称、图形型号中“通用”的解释是“指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号，其中名称包括全称、简称、缩写、俗称。”①从以上的解释我们不难看出，在解释“通用”这一概念时，其所用的名词“名称、图形、型号”都是二维的概念，所以在传统商标法的体系下，用文字来对商标的内在显著性认定制定条件和限制是不会产生任何问题的。

但是当我们把上述“通用”的概念，应用到“三维”立体商标时，问题就随之而来了。前面说了，在《商标审查和审理标准》中也有类似商标法第十一条第一款第一项关于通用包装和外形不具有显著性的规定。但是我国法律却没有对这里的“通用”做任何解释，所以我们只能沿用其对于传统二维商标关于“通用”的解释。但是当你沿用这些解释时，你就会发现，对于立体商标这些解释根本毫无价值。就拿前面多次提到的饮料瓶为例，如果沿用传统商标中“通用”的解释，那么对于饮料这种商品的通用外观包装就应该是“瓶子”。但是瓶子是一个很大的范畴，具体什么样的瓶子应该算是通用包装，还是无法定性判断。

由此，笔者认为，在现行的法律制度下，单单依靠法律文字描述的条件来判断立体商标的所谓的内在显著性制定相关认定标准和限制条件，这完全是行不通的

三、寻回立体商标显著性认定中丢失的“一维”

既然商标的内在显著性这一通过法律条文体系的二维条件无法满足立体商标三维的需要。所以我们需要做的只是在现行二维的法律表现方式下，再找到丢失的那“一维”，使其变成三维，而笔者认为这丢失的一维就是获得显著性。

1.立体商标缺失的一维——获得显著性。所谓获得显著性是指即本身缺乏显著性的商标，只要证明通过一定时间的使用，使消费者将其与商品的来源联系起来，亦即此后取得识别性，也可成为商标注册及保护的客体。

笔者认为，获得显著性之所以应该在立体商标显著性认定中占据主导地位，其原因在于对于立体商标而言，获得显著性是其产生并成为商标的原因。

传统的商标，其最初被设计出来的目的，就是为了标识相关产品，使其能够区分相关产品的来源。所以对于传统商标来说，其被设计的目的就是为了作为商标，而设计过程与其所要标识的产品是相互独立的。

而相比传统商标的这种产生过程，立体商标则有着很大的不同。对于很大一部分立体商标而言，其本身就是用来运输包转该产品的，或者是该产品的外形。而无论是产品外包装还是产品外形，其最初产生的原因并不是作为商标而被设计产生的，相反其最初的目的只是单纯为了好看和吸引消费者。也就是说相关立体商标在设计之初根本不具备标识产品区分来源的功能。其作为商标区分产品来源的功能，是随着该产品在市场的运作下，消费者逐渐将该产品外包装和外形与特定厂家生产的产品联系起来，这样才产生了其商标的功能。通过以上对立体商标产生过程的分析，我们不能发现，立体商标产生的本质就是一个获得显著性不断增强的过程。所以，对于立体商标的显著性来说，获得显著性才是其本质的显著性。

2.借鉴欧美等国家具体审查条件的经验。因此，笔者认为在立体商标显著性的认定上，应该大胆借鉴欧美等发达国家的经验。早在上世纪80、90年代就应发展，美国的立体商标制度就开始发展。

美国在认定立体商标的显著性时，对于产品外观和产品外包装采取了不同的认定标准。对于外形商标申请，原则上先推定该种外形立体商标标识不具有任何内在显著性。对于此类商品一律予以驳回，除非申请人能够提供该商品外形经过广泛市场使用“获得显著性”的证据。外包装的立体商标申请，如果确有充分理由及事实表明其有内在显著性，即根据该外形是否能够直接区别商品的出处，则予以注册。否则，就必须如商品外形一样，提供通过市场使用“获得显著性”的证据才有可能取得注册。

笔者认为，这种方式比较科学，可以最大程度上客观的评价一个立体商标的显著性，同时也给立体商标显著性的认定留下了一点主观因素的余地。

四、结束语

立体商标对于我国商标制度来说是一个新课题，无论是在立法上还是实践中，其对我国传统商标制度都带来的巨大的冲击。而随着时代的不断进步，人类的生活方方面面都开始向“三维”时代迈进。所以，商标的“三维时代”的到来也是不可避免的，这是历史趋势使然。

本文中，笔者提出的以获得显著性加内在显著性的三维认定模式，只是个人的拙见。相信随着相关研究的深入，此类问题一定会得到一个妥善的解决。而在立体商标发展的路上，我们需要面对更多的问题。

注释：

①参见国家工商行政管理总局商标局，国家工商行政管理总局商标评审委员会《商标审理标准》，2005年12月31日第二部分.

参考文献：

[1]曹新伟.立体商标审查实例[J].中国专利与商标，2003[3]：47

[2]李建萍.立体商标制度的比较研究[J].法制与社会，2007[4]：220-229

[3]胡刚.中国法院对外形立体商标的认定保护[J].中国专利与商标，2009[1]：64-68

[4]汪泽.立体商标的审查[J].中国专利与商标，2008[2]：73-77

[5]佟姝.关于立体商标注册和保护标准的探讨[J].中国专利与商标，2008[3]，88-90.