刚性控制还是弹性控制

【摘要】土地承包经营权的流转，既关系到农村经济的发展大局，又关系到农民的切身利益，同时还关系到农村的社会稳定。实践中，农村土地转让效力瑕疵合同大量存在，对其进行一定的控制和限制，让其合理流转是十分必要的。但是，控制尺度是刚性还是弹性是需要探讨的问题。

【关键词】土地经营权；流转；发包方；控制

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-152-01

最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条说明农村土地承包经营权转让时，没有经发包方同意；在没有法定理由和充分证据下，不能推定发包方同意，认定土地转让合同有效。

一、案例

原告肖松（化名）与被告肖华（化名）系同村村民。二者口头约定，将原告位于原居住村承包的土地、山林转让给肖华，随后被告给付原告相应款项。不久，原、被告因转让面积发生争议。原告遂以二者转让山林、土地未经发包方（原住村村委会）同意，且事后发包方亦未重新签订承包合同为由向法院，请求确认转让山林、土地合同无效。

建始县人民法院一审认为，原告要求确认的协议内容不具体，属标的不明，故驳回原告要求确认合同无效的诉讼请求。

（一）审判决后，原告不服，提起上诉

恩施州中级人民法院经审理认为，双方系口头协议，未签订书面合同，后发生争议，但双方均无证据证明自己的主张。且二者协议达成后，直至前未取得发包方的同意，违背土地承包经营法和相关司法解释的强制性规定，故判决撤销一审判决，确认合同无效。

二、土地承包经营权转让发包方同意是以“默示”还是“明示”方式

最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定并未对“同意”的形式做出明确规定，“同意”是否包含“默示的同意”？

据《土地承包法》第三十四条、三十七条规定，以转让方式流转土地承包经营权是承包方依法享有的权利，三十七条规定，采取转让方式流转的，应当经发包方同意，采取其他方式流转的，应当报发包方备案。转让与转包、出租、互换等土地承包经营权的流转不同，采取转让方式流转的，应当经发包方同意，采取其他方式流转的，无需发包方同意。发包方是否同意主要看双方转让合同书上是否有发包方签字盖章明示批准同意转让。根据《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定。”土地承包经营权转让应当经发包方同意是一种审批权，是实质权利，不是可有可无，不经审批不能默示同意，也不能推定同意，认定发包方同意必须以发包方的明示为依据。

三、对于土地经营权转让未取得发包方同意的刚性裁量和弹性裁量

（一）发包方不同意土地承包经营权转让的法定理由

最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，发包方无法定理由不同意或拖延表态的，不影响土地承包经营权转让合同的效力。以“无法定理由”和“拖延表态”认定转让合同有效，须以充分的证据为依据，不能无视发包方的审批权。如何正确理解《解释》第十三条中的“法定理由”也是处理好此类纠纷的关键所在。根据《农村土地承包法》第三十三条，第四十一条的规定，发包方不同意土地承包经营权转让的法定理由一般应包括：

1.承包方不具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源的。

2.转让合同不符合平等、自愿、有偿原则，如果土地承包经营权的转让是一方受强迫或者胁迫的，应当认定发包方不同意具备“法定理由”。

3.改变了承包土地的农业用途的，土地承包经营权转让的对象不是所有权，所以不能擅自改变土地的农业用途。

4.土地承包经营权的受让方必须是从事农业生产经营的农户，其他单位和个人不能成为受让方。

5.同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

（二）对农村土地经营权转让的刚性裁判与弹性裁判

1.刚性裁判。随着经济发展，农村人口大量涌入城市，农村土地经营权流转现象随之增多，但是效力瑕疵的合同大量存在，上述案例就是明显例子。如果对于这类合同一律认定其无效，将会导致部分当事人因土地增值或者其他原因对合同任意反悔，甚至恶意诉讼确认合同无效。这种失信行为长久以往将会产生信任危机，影响农村经济的发展大局，损害农民的切身利益，同时还会影响农村的社会稳定。

2.弹性裁判。因此，在裁判此类案件时应当弹性裁量不能一概判决合同无效。首先，严格考量发包方不同意土地承包经营权转让的法定理由，符合法定理由的才能认定合同无效，超出法定理由之外的，应该视情况作出可撤销或者有效判定。其次，可以在一审辩论终结前，经法官使释明，允许当事人事后通过申请，取得发包方的同意，从而补正该合同的效力瑕疵，维护交易的稳定，尊重基于转让合同而形成的既定事实，避免因确认合同无效带来的次生纠纷。

四、结语

综上所述，农村双方当事人之间签订的土地承包经营权转让合同，若家庭户未经发包方村委会同意，法官在进行裁量时应看发包方是否有不同意转让的法定理由，若有进行刚性裁量，裁判合同无效；若无法定理由，应视情况裁定合同和撤销或者有效。