孤儿作品的版权困境及解决路径

[摘要]　解析孤儿作品的含义和形成原因，指出解决孤儿作品版权困境的必要性，在此基础上介绍分析国外解决孤儿作品版权问题的方案，最后提出版权管理信息、认证许可模式、延伸性集体管理、强制许可模式、责任限制制度、版权例外模式的6项建议，以期更好地解决我国孤儿作品的版权困境问题。

[关键词]　版权　孤儿作品　解决路径

[分类号]　D923.41

孤儿作品是指享有版权，但很难、甚至不能找到其版权主体的作品。从使用者角度来说，孤儿作品是指那些尚处于版权保护期内，使用者打算通过依法征得版权人许可的方式进行使用、虽然经过努力寻找但仍然无法找到其版权人的作品。至于利用者为获得使用许可而与著作权人进行沟通，但是未能得到回复或许可，则不属于孤儿作品的范畴。

1　孤儿作品的版权困境

信息内容具有巨大的创造价值的空间。据估计，大约有超过40％的创造性作品存在着潜在的孤儿问题，单单在英国就有4000万个作品由于孤儿作品的原因无法实现数字化。美国康奈尔大学对343个依然在版权保护期间的作品进行调查，有198个作品无法找到目前的权利人。另外，卡内基・梅隆大学图书馆的一项研究表明：在随机抽出的、未过版权保护期的316册图书中，有22册的权利人地址完全无法找到；而向278名可以找到地址的图书权利人发出的图书数字化许可请求中，又有11％反馈回“查无此人”，更有30％的请求石沉大海…。欧盟《绿皮书：知识经济中的版权》认为，孤儿作品现象是在大规模数字化过程中引人关注的。2006年在欧洲举办的“关于数字图书馆的高级专家会谈”上，与会专家充分认识到解决孤儿作品问题的重要性(尤其是1950年以前的作品大多是孤儿作品)，提出孤儿作品是需要优先解决的重要问题。美国版权局在公告中指出：“孤儿作品是一个全球性问题，每个国家都有孤儿作品存在，并且我们相信，每个国家迟早都会考虑解决办法”。对孤儿作品的关注已经成为全世界关心的焦点问题。

2　孤儿作品的形成原因

孤儿作品需要符合4个要件：①属于受版权保护的作品，否则即为完全的公共领域作品。②其版权主体(而不是作者)不明确或找不到。③孤儿状态不一定是绝对的、永久性的，版权人可能会出现或被找到。④版权状态可能多种多样。有的属于匿名作品；有的因权利人去世或法人主体解体而导致找不到版权承继者；有的权利人会复出，有的则已不存在。孤儿作品的形成原因有如下几个方面：

2.1　登记制度的变迁

1908年，《柏林条约》修正了《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》(简称《伯尔尼公约》)，规定任何形式化要件不得成为享有和行使著作权的条件，即取消了注册制度，作品自创作完成后即被自动享有著作权。《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)、《世界知识产权组织版权条约》(WCT)、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)等国际公约均要求适用作品的自动保护原则。《伯尔尼公约》第5条第2款确定的版权权利的享有和行使，无须履行任何手续，与“版权自动保护原则”相一致。1992年的美国版权法修正案也确定了“创作完成就受保护”。对上述形式要件的取消(尤其是续展注册的要求)，造成了一些创作作品的权利人无法被找到的客观结果。

2.2　漫长的著作权保护期限

1948年的《布鲁塞尔条约》，要求成员国对权利存续期至少规定至作者死后50年。以美国为例，最早的版权法规定，版权保护期为28年，如果到期后作者还在世，可以继续延长28年；1976年的版权法规定保护期为作者的有生之年加死后50年，对于那些法人作品则为首次出版后的75年；1998年美国通过了《版权保护期延长法》，将版权保护期一律延长20年，个人作品为作者的有生之年加死后70年，法人作品为首次发表后的95年。日本著作权保护期也由50年延长至70年。1965年德国将版权保护期限延长至作者有生之年加上死后70年。随着著作权保护期的延长，受著作权保护作品的版权人信息往往会失效，就会导致孤儿作品的形成。

2.3　著作权所有人的变更

著作权归属发生变化，以及由于住所变化、死亡、解散等使权利人状况发生变化的情况时有出现。有关权利归属的变化有以下几种形态：著作权的转让，企业合并、分立、破产等诸多变故。在权利人死亡的状况下，由于遗嘱的存在以及可能出现的多个继承人继承的影响，权利关系更为复杂。另外在著作权的多重转让中，许多当事人本身之间的权利关系都很难确定。

2.4　意识的问题

著作权人作品在网络上传播的署名权往往被忽略，著作权人不重视精神权利以及财产权。另外包括中国在内的许多国家，往往对自然人之外的法人或者其他组织作为作者持肯定态度，但是它们往往存在合并、分立、解散、破产等众多变故，这也会造成很多作品的作者难以找到。一直以来都排斥知识产权私有化的观念也是因素之一。

2.5　技术的发展

由于信息技术的进步，创造活动变得更为简便，也增加了对低传播成本、低商业价值作品的需求，受著作权保护的作品数量呈不断增加趋势。复制、粘贴、校对、发表、添加标注等行为，非特定专家学者的普通人也可以做到。这可能导致大量权利拥有人不明的信息作品的传播，从而也会造成孤儿作品的出现。

3　解决孤儿作品版权困境问题的必要性

一般认为，要使用他人的作品，应当尊重作品著作权人的合法权益，但是孤儿作品本身的定义使得版权问题凸显。对已进入公有领域的作品，要尊重作者的署名权、修改权等权利；对尚未进人公有领域的作品，应首先取得著作权人的许可。也就是说，在权利人身份和所在地不明的情况下，用户能否利用及利用前提无法判断。如果利用之后，权利人出现提讼，即使用户认为有合法理由，可是考虑到诉讼成本问题，用户一般都不会对孤儿作品予以利用，如果这种状况得不到改善，将会导致大量具有使用价值的作品被尘封，既不利于发挥作品的实际价值，也不利于对利用者使用需求的合理满足。与此同时，还会阻碍演绎作品的创作活动，提供给广大公众的创造物也会减少。孤儿作品问题的存在使用户进退两难，要么为使用孤儿作品而承担侵权索赔的风险，要么放弃使用孤儿作品的意图，选择后者可能就意味着珍贵作品的利用受到阻碍，这显然不符合公众利益，特别是当权利所有者不反对他的作品被开发利用时尤为可惜。

例如，英国图书馆拥有许多第一次以及第二次世界大战时期英国军人的照片，虽然这些照片的价值不言而喻，但是由于追溯不到版权人，就不能使其数字化并加以利用。美国图书馆版权联盟律师Jonathan Band认为孤儿作品的使用限制对科研和学术研究及数字化、扩大合理使用的范围都将产生影响。另外，IFLA(国际图书馆协会联合会)及IPA(国际出版者协会)筹

划指导小组联合主席Claudia Lux表示：“孤儿作品对信息使用者、图书管理员、出版商以及作者而言是件坏事。如果太多的作品因为无法追溯版权所有者而被搁置起来，将会影响创造性、阻碍进步”。

1991年6月1日我国实施的《著作权法》第59条规定：著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。这意味着实施前产生了数十年甚至上百年的作品仍有可能处于著作权的保护期内。在这期间，中国经历了战乱、政权更替、社会主义改造、改革开放等一系列重大的社会变动。因此，中国孤儿作品开发利用的困难不会比其他国家小，注重文化遗产的我国更应该解决孤儿作品的版权困境问题。孤儿作品造成了社会资源的浪费，这与版权法的立法目的相违背。另外，版权不是垄断权力，所以不会去阻止与原有作品相似的作品的创作。因此，孤儿作品的版权保护在某种程度上是在逐步扼杀创新意识。

总之，孤儿作品的版权困境使得潜在用户错失了创造新作品以及从此作品中获益的机会，版权所有人错失了获取许可费用的机会，社会公众也错失了从新作品获益的机会。因此，解决孤儿作品的版权困境问题是极其必要的。

4　国外解决孤儿作品版权问题的方案

了解国外解决孤儿作品版权困境的方案，有助于找到符合我国实际且与国际接轨的方案。

4.1　强制许可模式

强制许可面向特定的使用者，即只有申请并获得批准的人才可以行使；强制许可有特定的程序，其权源来自于主管机关或特定组织，而不是法律的直接授予。采用强制许可模式的案例如下：

加拿大版权法第77条规定：属于无法确定作者的作品，委员会认为申请人尽到相当努力后仍无法找到版权人的情况下，著作权委员会可授权其利用该作品。对于是否付出了“相当的努力”，由该委员会进行判断。前提为申请人在向该委员会提出申请前，要与著作权集中管理组织进行沟通，加拿大版权委员会建议申请人采取以下措施：联系授权实体和出版商，参考国家图书馆、各大学和博物馆的索引，查询版权办公室的注册系统，调查遗产继承记录，搜索加拿大版权委员会的网站及其他网站。由版权委员会来确定版税和其他许可条件，并将版税放在一个专门的基金中，权利人在该许可所规定的期间终止后的5年内，可选择要么从上述基金中领取版税，要么按照正常的版权纠纷解决途径，在法院中提起侵权诉讼以获取赔偿。加拿大对于解决孤儿作品提供了强有力的司法依据，但其不足是仅对已出版的孤儿作品。

日本著作权法第67条规定：已发表的著作物或一定期间内提示、提供给公众的已明的著作物，因著作权所有者不明及其他理由，虽付出相当努力但仍未能与著作权所有者取得联系时，经文化厅长官裁决，该作品属于公众合法可取的范围的，文化委员会可强行授权，但收取定额补偿金。国立国会图书馆所藏文献的数字化，以信息分析研究为目的的复制行为，为残疾人用的录音、图书、视频添加字幕等行为的实施，不需要经过著作权人的授权。日本仅解决已发表的孤儿作品问题。

韩国著作权法第47条规定：申请人经过合理努力后，仍然无法确定作者，经文化旅游部颁布总统法令，可利用该作品，但申请人必须向文化旅游部缴纳定额补偿金。在使用作品的时候，利用者需要标明自己是在行政机关批准下进行的使用，并注明批准的时间。韩国相比较其他国家的优点是对于未出版的孤儿作品的版权问题也予以了很好的解决，但是补偿金也会使利用者顾虑重重。

4.2　法定许可模式

法定许可的使用者不必履行任何手续，便可以按照著作权法的规定行使法定许可中的权利。

美国斯坦福大学法律专家Lessing教授是最早关注孤儿作品的一批人。2003年他在《纽约时报》提出应该建立新的版权制度，被PEDA(宾夕法尼亚州的经济发展协会)采纳。2004年出版的《自由文化书》中更深层次地提出，以版权人在作品出版后50年间向政府纳税作为获得版权保护的条件，这样政府部门就会登记版权人的相关信息，使用者就很容易找到版权人。但是如果出版3年内还没有缴纳，那么该作品为公有领域，任何人及组织均可无偿使用该作品。此观点也有其缺点：其一，没有关注未出版的孤儿作品；其二，增加了作品受保护的条件，加重了版权人的负担。

美国参议院于2006年和2008年分别提出孤儿作品法案，主要解决孤儿作品合理适用的法律途径匮乏问题。该法案主张，只要使用人进行了勤勉努力的寻找而没有找到版权人就可使用该作品，无须征得政府部门授权。如果版权人出现，版权人有权向使用人收取利用该作品所获得的收益的一部分作为使用费。如果使用是出于非商业性的目的，版权人可要求使用者停止使用，无须支付使用费。但是如果要继续使用，就应当与版权人协商使用条件。此方案也有其缺点，即“勤勉努力的寻找”界定模糊。

英国版权法第57条规定，对于孤儿作品，如果经过合理努力无法找到版权人，也不能确定版权保护期是否届满，那么利用该作品的行为不构成版权侵权。此制度也为我国香港1997年版权法第66条所沿用。然而本方案中的合理努力较难界定。

4.3　技术措施

意大利出版商协会AlE的皮埃罗・阿塔纳西奥认为，只要执行“更为勤奋的搜寻”，就能够终结很多孤儿作品的孤儿身份，使其“重归父母的怀抱”。但是要想让这个搜寻版权拥有者的过程能有实效，就不能靠人，而是要靠机器。否则，搜寻工作的执行就将变得成本过高而缺乏可行性，ARROW项目就是在此之上提出来的，目前此项目正在做测试，预计2011年完成，初步在4个国家――德国、英国、西班牙以及法国进行推广。由图书馆发出的数字化请求，通过一个自动化的系统，回答关于作品身份的问题。为不同信息来源的数据找到一个统一的技术解决办法，是ARROW项目的成功之处。通过这套技术基础设施，最初来自图书馆的图书数字化请求，被转发给一系列相关机构，在这个过程中，信息内容不断得到修正和丰富，形成一套非常丰富、足以解决版权问题的元数据记录。此项目的目的在于促进欧洲数字图书馆(Europeana)的顺利建成，预期到2035年整个欧洲的遗产都将完成数字化。

4.4　其他

2007年，IPA与IFLA就孤儿作品获取的主要原则达成协议：孤儿作品拥有版权，但其所有者无法明确，且由希望获取权利所有人的许可而使用该作品的人持有。同时达成5项原则：①应当相当勤勉地搜索版权所有者；②孤儿作品的使用者应当提供版权所有者特征清楚、充分的说明；③如果版权所有者再次出现，应当对该所有者进行补偿或者适当的归还；④若存在对使用孤儿作品的禁令救济，该禁令救济应考虑到该作品使用者善意的创造性工作和投入；⑤孤儿作品的使用不具有排它性。

在欧洲，两个重要的会议磋商进程已经完成了问

卷调查。①基于欧洲委员会工作文件(European Com―mission 2001a)，调查作品利益相关者获取影音作品的使用权过程中是否面临难以确认权利所有者的困境。②基于“i2010：数字图书馆”精神，调查作品利益相关者是否意识到了孤儿作品在实际应用中经济的重要性，欧盟委员会i2010数字图书馆高层专家团队著作权分队做了《数字保存、孤儿作品、绝版作品以及相关执行事宜的报告》，提出为孤儿作品建立权利许可中心和数据库。成员国鼓励权利人授权权利许可中心，中心代表权利人授予作品使用许可，同时国内的协会规定许可政策、标准及费用。当权利人被确定时，原先的许可将被正常途径的授权机制所取代。

5　对我国解决孤儿作品版权困境问题的建议

我国《著作权法》等法律法规既没有对孤儿作品的认定程序做出明确规定，也没有对孤儿作品的授权、使用规则进行规定，更没有规定使用孤儿作品的报酬、许可费或补偿费等费用的支付规则。国内有的学者建议将孤儿作品的版权归于公共领域，而有的学者认为可以从使用法定许可、加强版权注册、对使用费的数额、对支付方式做出限定以及合理使用条款的扩张几个方面予以解决。以下根据孤儿作品的特点，考虑各种利益因素，综合国外解决模式的优长和我国体制的特点，提出解决孤儿作品版权困境问题的建议。

5.1　版权管理信息

孤儿作品困境来自：①由于所有权的改变，版权所有者的信息可能已经过时失效；②不是所有的作品都包含作者身份和著作的版权所有权；③普遍缺乏足够的版权登记或其他的公开可存取记录。任何立足于长远的解决方案都应该应用权利管理信息，鼓励向公众公开。如果拥有充足的元数据资源，就会降低确认产权所有者、清除权利障碍所产生的成本。然而，从法律的视角规定，就与《伯尔尼公约》禁止建立强制托管注册信息系统或者托管版权声明信息，包括身份信息、版权所有者下落和版权起始日期相悖。但是我们可以从政策的角度来鼓励权利人自愿公开版权信息，从而丰富权限管理信息。由于数字版权管理系统包含了大量的版权管理信息，强而有力地支持了对版权作品的在线注册和监管，对于摆脱孤儿作品的版权困境起到很大作用。

5.2　认证许可模式

可以鼓励权利人知识共享(creative commons.CC)，提供许可或者类似的认证，作品都可由权利持有者附上合同方案。通过这样的方式，可以搞清楚是否应用该作品，以及利用了该作品是否会引起版权问题。权利人可以在众多的CC许可条款里做出选择，权利所有者可以规定在什么样的条件下作品可以被使用，以及有哪些权利是可以开放的。因为CC认证是伴随着作品而来的，这就为那些用户创建了一个获得认证的透明平台。积极应用技术搜索cc作品，并通过cc模式取得相应授权，引进和开发cC作品，扩充虚拟馆藏和开发数据库；可以继续通过cc协议对外授权，鼓励他人在此基础上进行再创作，推动人类社会文化的不断创新。但是由于时代变迁，历史遗留的孤儿作品问题可能需要其他方式来解决。

5.3　延伸性集体管理

所谓延伸性集体管理是权利所有者将作品的全部权利自愿合法地转移给某个社会收集体系，包括向其他权利所有者没有注册的体系授权。这样的授权适用于本国及国外的权利所有者，也适用于已故的权利所有者，尤其是像英语这种在许多国家都应用的语言，甚至是像音乐及相片这种不以言语为表现的孤儿作品。该方案在丹麦、芬兰、挪威、瑞士和冰岛5个国家应用。由于复制权和信息网络传播权等涉及的作者众多，需要即时使用而获得授权的时间较长，事前取得单一授权很难实现，比较适用延伸性集体管理。就复制权而言，数字化复制(如按需印刷)在几秒钟内就可完成，而事先获得授权显然不现实。因此，将复制权纳入延伸性集体管理系统，可以有效保障著作权人的权利与法律本身的双重实现，并规避其带来的法律风险。

5.4　强制许可模式

版权强制许可是在尊重版权人精神权利基础上的一种版权有偿许可方式，而不是对版权人权利的无偿剥夺。该模式允许通过申请的用户使用该作品，而不需要经过版权人的同意才可使用孤儿作品，用户需要将费用存到第三方账户或者信托基金中。如果权利所有人出现了，他就会收到一笔固定金额的版税。如果权利所有人在5年内没有出现，这笔资金就会被用在其他建设中。日本、韩国、印度及英国均使用强制许可来解决孤儿作品的问题。由于强制许可减少了交易费用，更利于对于孤儿作品的利用。

5.5　责任限制制度

责任限制制度允许用户在没有能力找到或确认权利所有人的情况下使用孤儿作品，同时，一旦权利所有人出现提讼，为了满足责任限制制度的要求，用户需要证明，在合情合理的情况下，他已经勤勉努力地寻找过作品的版权人。用户至少需要提交包括查证版权登记机关所保存的版权记录信息、寻求相关领域的专家协助和技术支持来证明之前已勤勉努力地寻找著作权人。如果用户出于商业目的使用该孤儿作品，那么需缴纳赔偿金(此金额应该为正常授权使用费)，反之则仅仅需要停止利用而不必赔偿。

5.6　版权例外模式

建议以公益性、具有公共服务功能为要求，主观上正当、善意为前提的用户在利用孤儿作品时享有版权例外的资格。这才符合分配权利的正义，消除权利分配过程中的不合理与不平等。这里的公益性不是表面上的非商业性，而是强调其公共服务功能。目前很多大学图书馆理应是公益性图书馆，但是经常在私人的资助下从事商业性活动，因此简单地把公益性定义为非商业性，已经不合时宜了。只有那些具有公益性的、具有公众服务功能的用户才能享有例外资格。这样，才能更有效地开发利用孤儿作品，来为社会公众服务。

6　结语

孤儿作品的版权困境已经在世界范围内引起广泛关注，本文在综合各国研究成果优长的基础上，针对我国孤儿作品的实际情况提出了几点建议，以期平衡好各方的利益需求，促进孤儿作品的开发利用，持续推动社会文化事业的进步。