转包合同范文
时间：2023-03-19 09:21:38
转包合同范文第1篇
乙方(实际施工方)：
甲方承建之工程，现委托乙方采取包工、机械、设备、安全生产及安全设施等包清工方式进行施工。为了明确工程内容及双方责任，特商定如下条款，共同遵守执行：
一、工程内容
按施工图纸设计方案 单项工程项目的工作内容，具体为 木工装修 工程。
二、组织领导：
3) 乙方必须指定专职管理人员，负责安排施工、生产、人员调配、技术安全、工程质量以及生活、计生等工作。 四、双方责任： 1、甲方责任：
1) 负责工地现场的工程质量、安全生产、工程进度、配料用料的指挥、监督与管理。
2) 负责安排乙方工作量及现场进度，审核完成工程量，申报预决算，申请拨付工程款。
3) 负责与业主、设计、监理等单位及部门进行工作联系并申报有关文件资料。
2、乙方责任：
1) 严格按照施工图纸与设计变更通知施工，严格执行国家现行《施工技术验收规范》。尊重和服从业主、监理单位及甲方管理人员的监督与指挥，对工程质量全面负责并确保达到合格以上。
2) 强化本施工队伍的安全生产教育，严格按操作规程施工，不乱搭乱拉电路管线，不私自安装电源插座，不强行、违章施工，严格杜绝火灾等其他安全事故的发生。否则由乙方承担由此产生之全部责任。
3) 工人进入施工现场，不穿拖鞋，做到文明、安全施工、工完场清。
4)做到绝对服从甲方工程进度安排;班组长每天必须在作业现场，未经项目经理同意不得擅自离开工地。
5) 必须保证充足的施工人员及技术力量，人数稳定，工作效率高，否则因此而造成的延期交工、工程质量等问题均由乙方承担。
6) 乙方及其施工人员必须严格遵守、执行甲方制定的各项规章制度及有关条例。如有违反且情节严重、严重影响甲方及公司声誉，甲方可责令乙方清场并另行安排其他施工队伍组织施工，剩余工程之进度款将不再支付。同时乙方应对由此给甲方造成之损失予以赔偿，由此产生之一切法律后果均由乙方自行负责。
7) 该工程完工并移交甲方前，乙方应保障甲方不承担任何因人身伤亡或财产损失所发生一切责任，保障甲方不承担任何属于乙方及其施工人员引起之诉讼、控告、索赔责任及可能发生之相关费用。
8) 乙方不得将依据本协议书取得，经甲方委托施工之施工任务再行转包，否则甲方有权立即收回本施工项目。
9)工程完工后应确保工人工资100%发放，所产生的一切劳动纠纷与甲方无关。
工程质量及验收标准：
工程质量应符合国家现行施工验收规范以及业主、监理单位和甲方的要求。必须达到国家或专业质量检验评定的合格工程。因乙方盲目蛮干、只求速度不按操作规程施工，造成工程质量不符合设计要求、质量不合格，甲方可要求乙方停工或返工，返工费用由乙方承担，由此造成之材料浪费及经济损失全部由乙方负责赔偿，工期不予顺延。
六、工 期：
乙方必须严格按照甲方现场所安排的月、周施工计划所要求的时间或期限，如期按时或提前完成所有本项目的施工任务。
七、付款方法：
八、其 它：
1)若乙方无正当理由单方终止本协议书，除承担由此给甲方造成的经济损失外，还应向甲方支付工程总造价3%的违约金。
2)若乙方违反本协议书之上述有关约定，不按工期竣工、质量达不到设计规范或要求、存在较大安全隐患或发生安全事故以及发生其他导致本协议书无法履行的行为，甲方有权单方解除本协议书并要求乙方清场，乙方对该行为给甲方造成的经济损失应当予以赔偿。 九、甲方对本协议书上述各条款具有解释权。
十、本协议书一式两份，甲、乙方执一份，具有同等法律效力。该协议书自双方签自盖章之日起生效，至乙方负责施工之上述施工项目办完工程验收交接并竣工结算后，除保修条款依然有效外，即告终止。
甲 方：
乙 方(实际施工方)：
转包合同范文第2篇
不同意见。如何处理本案有两种不同意见。
第一种意见认为，A热作公司（被告）和C（原告）恶意串通，双方签订转包合同未经B村委会（第三人）同意，损害了第三人利益，应适用《合同法》第52条第2项之规定，认定转包合同无效；由于C在诉讼中未能举证证明其对200亩地进行平整机耕所付出费用的具体数额，因此应判决驳回原告的此项诉讼请求。
第二种意见认为，A热作公司未经第三人同意的情况下将享有的部分合同权利转让给C，应适用《民法通则》第91条之规定认定转包合同无效；扣除C使用该地应负的土地使用费，剩余的土地使用费A热作公司应返还C。C已对200亩地投资进行平整机耕，虽然在诉讼中未能举证证明机耕所付出的具体费用数额，但当年B村所在地机耕市场价格为每亩30-50元左右，依公平原则，应判决A公司补偿8000元机耕费给C。
意见评析。
笔者认为，第一种意见适用《合同法》第52条第2项之规定认定该转包合同无效，显属适用法律错误，判决驳回C关于机耕费的赔偿请求有失公平；第二种意见除适用《民法通则》第91条规定为依据认定转包合同无效失当之外，其余内容均为正确。试作如下分析：
一、关于转包合同的效力及宣告无效。
《合同法》第52条第2项规定，“恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同无效。显然，第一种意见是以A热作公司与C恶意串通损害第三人B村委会的利益为由认定转包无效的。然而，从本案的事实来看，当事人没有恶意串通的事实存在。所谓恶意串通，是指民事行为的当事人之间故意合谋实施损害国家、集体或者第三人利益的行为。其本质特征在于当事人之间相互串通，即当事人具有共同的故意，且互相配合共同实施了违法行为，造成了他人利益的损害。从本案的实际情况来看，A热作公司与C签订转包合同，其行为不为法所禁止，而且法律鼓励土地承包经营权可依法自由流转。从其合同内容来看，转包土地面积、地价款和使用该地的期限均无违法之处，并且已部分履行，可见当事人转包行为的意思表示不但是真实的，而且是合法的。从结果上看，转包合同签订后，作为转包方的A热作公司仍然依原承包合同之约定向第三人B村委会全面履行了交付承包金等义务，客观上第三人未因转包合同的存在而受损失。可见，原被告既无共谋损害第三人利益的故意，也无损害第三人的事实存在，故原被告的转包行为不属民法上的恶意串通。既然如此，就不应适用《合同法》第52条第2项之规定作为认定该转包合同无效的依据；其实，该转包合同无效，关键在于该转包行为未经原发包人B村委会同意。而该转包行为发生的时间是1996年6月4日，据此可适用最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》（1986年4月14日起实施）第3条第3款之规定、《海南省农村集体经济承包合同管理条例》（1996年5月15日起施行）第22条之规定认定转包合同无效，并在判决主文中给予宣告。
第二种意见适用《民法通则》第91条之规定作为认定本案转包合同无效的依据，则有商榷之余地。《民法通则》第91条规定“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意，并不得牟利……”显然，本法条所规定的是合同转让的规则，而非对转包合同之规定。合同转让和转包行为虽有联系，但有本质的区别，两者不能混同。所谓合同转让，是指合同当事人一方依法将其合同权利、义务全部或部分转让给第三人，包括权利、义务的转让及权利义务的概括转让三种形式。但无论何种形式的合同转让，均不改变原合同的权利义务内容，即转让的合同内容与转让前的合同内容具有同一性，合同转让将发生合同主体的变化。这种变化是合同的根本变化，主体变化必将导致原合同关系消灭，新的合同关系产生。本案中，A热作公司与C签订转包合同后，仍然与第三人保持原承包合同关系，并向之履行义务，而C并没有与第三人形成合同关系，因此A热作公司与C签订合同不属民法上所称的合同转让行为；转包行为是指一方当事人与他人签订承包合同后，将自己原承包的项目的全部或部分以一定的条件转包给第三者，第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向发包人履行合同的行为。可见，转包行为与转让合同行为的本质区别主要表现在转包行为实际上是在订立一个承包合同之后，在不终止第一个承包合同的前提下，承包人又与他人订立转包合同，两个合同关系尽管在内容上有相同或者相似之处，但两者的当事人是不一样的，他们以不同的合同分别享有和承担不同的权利，义务和责任；而合同转让，则是在中止原合同的基础上，确立新的合同关系，新合同关系与原合同关系在主体上发生了变化。正是因为合同的转包与合同的转让行为有本质的区别，所以合同的转包不应适用合同的转让规则。
当前审判实践中有一种非常流行的作法是在判决书的说理部分明确认定转包合同无效，而在判决书的主文部门却不对之给予宣告。对此，有观点认为，法院遵循的是“不诉不立”的原则。当事人只诉请继续履行合同，并没有主张转包合同无效，因此，法院不宜在主文中宣告转包合同无效。笔者认为，对于可撤销或可变更的合同，在受害方没有提出撤销或者变更请求的情况下，法院自然不能对合同的撤销或变更主动作出判决。然而，对于违反法律、法规而无效的合同，法院应当在判决书的主文部分予以宣告。“不诉不立”的原则，本质上是尊重当事人依法享有的处分权，在法定条件和范围内审判机关自然无权干预。但是，案件进入诉讼程序后，合同无效，法院有权径直作出裁判。依据我国实体法和程序法规范，宣告合同无效是法院依职权所为的审判行为，是法院行使司法审判权对无效合同进行价值的否定。因而，法院不需当事人提出意思表示，也不管当事人是否提出要求，就应当依职权将双方当事人的地位恢复到合同签订时的初始状态，这是无效合同得到法律评价的方式。因此，只在判决的理由部分认定合同无效而在其主文部分不予宣告的作法是不可取的。
二、关于缔约过失责任。
本案中，A热作公司与C在订立转包合同阶段有严重的过失行为，即没有经B村委会同意而径行将部分承包地转包给C，违背了其负有的义务并破坏了缔约关系，构成缔约上的过失，应承担缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在订立合同的过程中，一方因违背其依据诚实信用的原则而致使另一方信赖利益的损失而依法应承担的民事责任。《合同法》第42条对此作出了明确的规定。根据合同法的规定，缔约过失的责任形式是损害赔偿，其赔偿范围限于相对人因缔约过失而遭受的信赖利益损失。由于缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此引起的损害是指他人因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的损失，因此在法理上称为信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。本案中，C因为信赖转包合同有效而向A热作公司交付的土地使用费（除其已使用该地应付的费用外）和对200亩荒地进行平整机耕已付出的费用（含其利息）均属信赖利益损失，A热作公司应给予赔偿。
转包合同范文第3篇
【关键词】农村土地承包；经营权转包；公证
在农村土地承包经营权转包合同公证过程中应注意以下几个问题：
一、审查合同主体相关问题
（一）符合法律规定。1.转包方的主体资格。依照我国相关法律法规规定，在土地承包中，承包方即经营权流转主体，其在土地承包经营权流转过程中能够自主控制流转与否以及决定流转方式。而转包方则是同村民小组或者集体经济组织、村委会等组织签订了承包合同的承包方。其对承包土地具有经营权，能够自主决定经营权流转相关问题。2.接包方的主体资格。依照我国相关法律规定，在土地承包经营权流转中，承包方可以将其承包土地的部分或全部让渡给本集体经济组织的其他农户，即转包。而相关法律法规也规定，在土地经营权流转中，受让方需要具备相应的经营能力，即农业经营能力。
（二）意思表示是否真实。合同的签订应当遵循有偿原则、自愿原则以及平等协商原则，这也是土地承包经营权流转合同签订应当遵循的基本原则，相关法律法规对此都进行了明确的规定，并着重强调任何组织以及个人都不得强迫承包方进行经营权的流转，否则合同无效。这一规定不但体现了我国合同法中意思自治原则，同时也保障了合同的合法性、平等性以及有效性。我国最高人民法院相关法律问题解释中针对此类问题作了明确规定。
二、农村土地承包经营权转包合同的内容及应注意的问题
《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十三条规定了土地流转合同的相关内容，农村土地承包经营权流转合同一般包括以下内容：1.双方当事人的姓名、住所；2.流转土地的四至、座落、面积、质量等级；3.流转的期限和起止日期；4.流转方式；5.流转土地的用途；6.双方当事人的权利和义务；7.流转价款及支付方式；8.流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理；9.违约责任。需要注意的问题是：1.接包方必须是同一集体经济组织的农户；2.转包的期限不得超过承包期的剩余期限；3.对于流转土地的用途，《农村土地承包法》第三十三条第二款规定，土地流转不得改变土地的农业用途。因此在流转合同条款中的关于流转土地用途的约定中，不能将用于非农业用途约定为流转土地的用途，这是法律的强制性规定，一旦违反，就意味着流转合同无效而使得整个流转归于无效，非但不能合法有效的流转土地，更有可能受到行政处罚。4.应当在合同中约定粮补等各种补贴由谁享有。5.家庭承包方式中名为转包合同，实为以地抵债是无效的。
三、合同的备案登记
相关管理办法规定，当双方流转意见一致后，即明确流转意向，无论以何种方式进行流转（互换、出租、转包或者其他方式），承包方都应当及时告知发包方并进行备案。我国《农村土地承包法》在第三十七条中进行了明确的规定。若承包方对其土地承包经营权进行流转，无论以何种方式进行流转，流转双方都应当以书面的方式签订合同，明确双方的权利义务。若流转方式为转让时，转包方都应当告知发包方，经过其同意；若流转方式为互换、出租或者转包以及其他方式时，则应告知发包方，及时进行备案。但实际的土地承包经营权流转过程中，当事人往往简化了流转手续，没有进行备案，如此一来，第三方利益往往会因权利义务不明而受到损害，致使流转双方不得不经法律途径解决矛盾。而如果所流转经营权的土地在承包期限内受到政府征用，则在接受补偿方面，土地承包人也容易产生纠纷，在《农村土地承包经营权流转管理办法》中针对此类问题有明确规定。流转合同在签订后不但流转双方各持一份，还应当向发包方备案，同时在乡镇政府土地承包管理部门备案一份。通过备案能够更加快捷的或缺土地流转相关资料，若该土地承包权变更或者再流转过程中，若遇到权属不明等问题，能够从相关职能部门快速的查询到相关资料进行对照。所以在进行土地承包流转合同公证时，往往会重点审查转包合同，并告知合同双方应当及时进行备案，并将不备案的危害以及后果及时告知，令双方明确利害关系，确定自身的权利义务，从而有效规避和预防纠纷的出现。
四、委托问题
依照相关管理办法规定，在土地流转过程中，承包人可以委托第三方代其进行土地流转，即可以委托具有资质的中介组织或者发包方。而在土地转包中，签订土地合同时可以由承包方亲自签订合同，也可以委托具有资质的机构以及发包方代其对其承包土地进行转包。这里需要着重说明，根据国际惯例和现行的法律规定，自然人、法人委托人进行重要法律行为的授权委托书，必须办理公证，方能有效。经过公证的委托书，具有很强的证据效力，如果未按法定程序提出证据或所提出的证据不足以公证证明的，则不能否定公证证明的证据效力。
参考文献：
[1]李力.农村土地承包经营权流转合同签订应注意的事项[J].甘肃农业,2014(04).
[2]张东一.试论我国农村土地产权制度法律规制欠缺与完善——以产权概念为视角[J].延边党校学报,2013(01).
转包合同范文第4篇
当事人申请办理农村土地转包合同公证，可以保障合同当事人合法的土地流转权利和土地使用权利，可以确保各方当事人的基本权利义务和应当承担的法律责任，在依法、自愿、有偿的条件下，农村集体经济组织成员对自己的土地承包经营权进行转包，是承包方土地承包经营权的重要实现方式，农村土地转包合同是受让方依法经营土地使用权的合法凭证，也是作为解决农村土地承包合同纠纷的重要证据。
1.农村土地转包合同公证的管辖
农村土地转包合同公证是指国家公证机构根据原土地使用权承包合同的承包人和其他公民、法人或其他组织的申请，依法证明当事人双方签订的土地使用权转包合同的真实性、合法性的活动。
办理农村土地承包使用权转包合同公证由转包方住所地或合同成立地公证处管辖。
2.如何申请办理农村土地转包合同公证
转包方应当提供的证件、证明材料：《户口簿》、《居民身份证》；土地使用权承包证明；家庭承包或合伙承包的，应提交家庭成员或合伙人同意转包的文件；地上建筑物、附着物的产权证明；土地管理部门或农村经济组织同意转包的文件；原土地使用权承包合同文本及本次使用权转包合同文本。
承包方应提交的证件、证明材料：承包方为法人的，应提交法人营业执照、法定代表人资格证明和本人《居民身份证》；承包方为其他组织的，应提交有关部门制发的主体资格证明、负责人资格证明及本人《居民身份证》；承包方为合伙的，应提交合伙人之间签订的《合伙合同》、合伙人共同签发的《委托书》及受托人《居民身份证》；承包方为公民的，应提交《户口簿》、《居民身份证》。
有担保的应提交的证件、证明材料：担保方为法人或其他组织的，应提交法人资格证明或其他主体资格证明、法定代表人或负责人资格证明及本人《居民身份证》；担保方是公民的，应提交《户口簿》《居民身份证》；用财产担保的，应提交产权证明，财产为共有的，提交共有人同意进行担保的文件并履行相应的批准、登记手续。
3. 应当注意的问题
一是土地使用权转包合同条款是否完备，内容是否真实、合法，所签订的合同是否是双方当事人的真实意思表示，权利义务是否平等，有无欺诈行为，有无显失公平。
二是承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转是其依法享有的一项重要权利。采取转包方式签订农村土地承包合同的，不必经过发包方的批准同意，而只需到发包方备案。
通过农村土地转包合同取得土地承包经营权的，其农村土地转包合同与转包行为不得改变承包地的所有权权属关系；不得损害土地所有者的权益；不得擅自改变土地的农业用途，将土地用于非农建设；不得给土地造成永久性损害。否则，该转包行为和农村土地转包合同没有法律效力，并且造成损害事实的一方应当向对方承担赔偿损失的责任。
三是招标、拍卖、公开协商等方式取得农村土地承包经营权的承包方只要依法取得土地承包经营权证，其土地承包经营权就可以依法转包（但合同双方另有约定的除外）。
以招标、拍卖、公开协商等方式取得土地承包经营权的，在签订转包合同时，应注意受让方享有的权利要受到不得超过承包人享有权利的限制，否则，转包合同中约定的超越当事人权利的部分将不受法律的保护。因为承包人不能将自己并不享有的权利转让给他人。其法律依据主要是《民法通则》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规定。
四是当事人在农村土地转包合同中约定的转包合同期限应当限定在原农村土地承包合同期限之内。
五是通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，进行流转并取得的收益，发包方及其他组织和个人不得擅自截留、扣缴。否则，就是对承包方合法财产权益的侵害，承包人可请求仲裁机关或者人民法院责令其承担退还财产的民事责任。退还被其非法擅自截留、扣缴的土地承包经营权的流转收益。
六是发包方不得强迫承包方进行土地承包经营权流转，如果发包方强迫承包方进行土地承包经营权流转，承包方可以请求仲裁机构或者人民法院依法确认强迫行为无效，并要求发包方及有关责任人承担赔偿损失的责任。
转包合同范文第5篇
关键词：土地承包 纠纷 处理
2005年10月30日，原审被告村民崔某与村民第三小组签订土地承包合同，约定将第三组约11亩土地承包给崔某。因崔某拖欠原审原告宋某借款50600元，在与村民第三组签订合同当日，崔与宋签订土地转包合同，约定崔将承包的土地转包给宋抵偿借款。同时约定，由崔负责为宋购买树苗、种植树木，由崔管理，管理期间树木损坏，由崔承担赔偿责任。2008年2月1日，崔与原审被告刘某签订土地转包合同，将其承包的205亩土地转包给刘。该205亩土地中包含宋承包的11亩土地。2009年，崔涉嫌犯罪被判刑。后宋与崔、刘发生纠纷。一审法院认定宋与崔2005年10月30日签订的转包合同为无效合同，同时判令崔返还宋借款；二审法院以判决违反法定程序，可能影响案件正确判决为由发回重审。原审法院经重审判决崔、刘等向宋返还承包经营权；崔、刘等不服判决提起上诉，2011年8月18日，某中级人民法院以（2011）民终字第**号判决书维持原判。
本案争议的焦点在于：1、宋连勤与崔、刘于2005年10月30日签订“转包合同”是否合法；2、关于宋与崔在合同中约定种植树木，是否导致合同无效；3、被告是否侵犯了原告的承包经营权。针对以上焦点，出现两种处理意见：
第一种意见：宋与崔签订的转包合同，未经第三村民小组同意，未经发包方备案，合同无效；争议的土地是基本农田，该合同约定在基本农田上种植树木，违反法律强制性规定因而合同无效；由于宋与崔签订的转包合同合同无效，因而被告未侵犯原告权益。
第二种意见：宋与崔签订的转包合同，不需第三村民小组同意，未经发包方备案，并不导致合同无效；虽然该合同有条款约定在基本农田上种植树木，违反法律规定，但并不导致转包合同无效；被告侵犯了原告权益。
笔者赞同第二种观点。
一、转包行为是否无效
该问题出现的原因，是因为本案处理过程中，原审法院混淆了转让、转包两种法律行为的性质。转包，是指承包户在一定期限内将部分或全部土地承包经营权转包给本集体经济组织内部的其他农户，承包方与发包方的承包关系不变，转包人与接包人之间形成新的承包关系。转让，是指承包方经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。农村土地承包经营权转让是对经营承包权的一种根本性的让渡，转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部丧失。对该两种不同的法律行为，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》作出明确的规定。针对土地承包经营权转让，该解释第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”
针对土地承包经营权转包，《土地承包法》第三十九条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”第四十七条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”《解释》第十四条规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”本案中，宋与崔签订的是土地承包经营权转包合同而非转让合同。因此，宋与崔签订的转包合同，未经第三村民小组同意，未经发包方备案，并不导致合同无效。
二、约定在基本农田上种植树木，是否导致合同无效
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。”该条明确规定，承包方违法使用土地承担的后果仅限于停止侵害、恢复原状或者赔偿损失，但不包括解除合同这种方式。该规定，突出表明法律保护农村家庭赖以维持生计的土地承包经营权，并不轻易认定合同无效。而且，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因此，即使合同中关于种植树木的约定无效，也不能认定整个合同无效。
三、被告是否侵犯了原告的承包经营权。
合同法第二十条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。”
很显然，本案中被告崔存在“一地数包的行为。”2005年10月30日，崔与宋签订第一份土地转包合同；2008年2月1日，崔与刘签订第二份土地转包合同。根据以上法律规定，应当认定该争议土地的承包经营权属于宋。崔一地数包的行为，既违反合同约定，又侵犯了宋的承包经营权，属于违约责任和侵权责任的竞合。宋选择侵权之诉。应当认定崔侵权行为成立。（作者单位：沈阳师范大学法学院）
参考文献：
[1] 王永成，赵波.《农村土地研究》.中国社会科学出版社.2003
转包合同范文第6篇
一、农村土地承包经营权转包纠纷现状及成因
（一）农村土地承包经营权转包纠纷中存在的问题
随着国家城镇化建设进程逐年加快及惠农惠牧政策的不断调整，在经济利益的驱动下，过去将土地承包出去的农户纷纷要求收回土地经营权，土地纠纷案件开始不断增加，分析其成因，可将其归纳为以下四类：1.转包、转让与出租定性不清导致的纠纷。这类纠纷主要体现在当事人法律知识欠缺或对相关概念辨别不清的情形下签订了协议，而相关法律法规又对此概念区分不严密，导致对合同性质的判定而引发的纠纷。2.合同形式、期限约定不清引发的纠纷。这类纠纷主要体现在双方当事人在转包土地时往往只有口头约定，或者有书面协议但不符合相关法律规定，如没有备案、遗漏了转包期限条款。3.发包方违法另行发包引发的纠纷。这类纠纷主要体现在实践中存在发包人随意收回、调整土地，另行发包引发的纠纷。原承包人纷纷到法院，请求确认其所签订的原土地承包合同无效。4.转让方擅自解除合同纠纷。这类纠纷是实务中出现的新问题，主要是承包方因近几年土地价格上涨，要求转包方增加转包费所产生的纠纷。
（二）农村土地承包经营权转包纠纷成因分析
民以食为天，民以地为本。我国农民一直认为自己所承包的土地是其生产、生活的必要生产资料，其转包纠纷成因主要有：1.农民的维权意识不断提高。近年来，伴随着依法治国进程的加快，农民接受新技术、获得新信息的渠道也随之扩宽，其法律意识和维权意识也不断提高，更多的失地农民开始意识到，只有通过法律武器才能将自己的权利维护到底，所以大量长期得不到解决的农村土地合同纠纷、补偿费分配纠纷等案件纷纷涌至法院。在实践中，我们不难发现，现阶段的土地纠纷大都是积累多年的历史遗留纠纷。2.处理土地纠纷案件的相关法律法规还不够完善。近年来，我国出台了包括《土地管理法》《农村土地承包法》《合同法》《合同法解释》《土地管理法实施条例》《最高院关于审理农村土地纠纷司法解释》《农村土地流转管理办法》等一系列处理农村土地纠纷的法律法规，但仍未能形成一部完整的关于审理农村土地转包纠纷的法律体系。法院在审理土地纠纷类案件时，适用的法律法规条文多又较繁杂且很难理解，有的条文甚至前后矛盾，在实践中适用起来有困难。例如：《土地管理法》第37条规定了连续二年弃耕抛荒的，发包人应当终止承包合同，但是《农村土地承包法》《流转办法》《解释》《紧急通知》中又做了相反的规定[1]。3.处理土地纠纷案件的相关制度机制还不够完善。一是土地流转机制不健全。现阶段，在我国农村还没有真正意义上的土地流转机制[2]。从目前的实际情况看，很多农村都不设置土地流转备案部门，导致农村土地流转不申请、不登记、不备案，整体流转无序。二是户籍制度还不够完善。随着大量农村户籍人口进城转为“市民”，但却不能在城镇落户，不能享受与市民同等的权利。因此，在处理农村土地转包纠纷和土地征收补偿费分配纠纷案件过程中，对户籍的认定在整个案件中起着非常关键的作用。例如：土地转包要求受转包方是本集体成员，对集体成员的认定，法院往往就是依据户籍，由于现在的户籍管理制度混乱给成员资格认定带来一定困难[3]。还有，在司法实践中，经常会遇到当事人婚后居住地、生活地均不在户口所在地、“空挂户”等问题。
二、转包、转让与出租定性不清案件的处理规则
（一）农村土地承包经营权转
包的概念与性质现阶段我国农村土地交易方式主要有转让、出租、转包、互换、抵押等多种多样的方式，统称为流转。本文所说的农村土地承包经营权的转包就是上述关于农村土地承包经营权流转的一种方式，是指村集体作为发包方将村集体的土地承包给本村村民，本村村民又作为新的发包人将其从村集体取得的土地承包经营权转包给其他村民的行为，村集体与村民的原承包合同双方当事人的权利义务关系不变，新承包合同双方当事人之间的转包行为仅针对土地承包经营权，而不针对土地所有权。
（二）转包与转让的比较
在农村土地流转的几种方式当中，转包与转让是最常见的两种，也是最容易引发纠纷的两种，因为法律对两种流转方式的规定没有囊括所有实践当中的情形，导致在实践中二者的区分不是特别明显。但在司法实践中,尤其在偏远落后地区，部分群众法律意识淡薄，在适用以上这两种土地流转方式时具有随意性，一旦发生纠纷，在具体案件中如何认定转包还是转让时就会有很大的争议。
（三）转包与出租的比较
《流转办法》第35条[7]对转包概念做出了明确规定，同时该法第35条第5款[8]也对出租做出了明确定义。由以上定义可以看出，转包和出租都不影响原承包合同关系，只是转包强调受包人需为本集体经济组织的成员，而出租对此没有限定。事实上,这两种流转方式在本质上没有区别，和租赁合同的性质相同[9],只是在转包合同当中要求的受转包方是本集体经济组织的成员[10],在出租合同当中对此并没有限制[11]。在解决此类纠纷时，法院很少会对合同的性质做出明确区分，通常的做法是不论当事人将土地流转给本集体成员还是本集体以外的人，都按转包论。
三、承包经营权转包合同形式、期限约定不清的处理规则
（一）承包权转包合同形式不完备的处理规则
1.口头转包合同的效力认定规则。在当前我国农村地区，大部分农民的法律意识还比较淡薄，农民之间流转土地经营权时，大都是口头约定，很少考虑到日后是否会发生纠纷。根据我国《合同法》规定，口头协议也是合同的一种形式。如果双方当事人都遵循合同的约定，并不存在任何争议。但是随着近几年农村土地价格上涨，农民受利益驱动，就有当事人拿着农村土地承包经营的有关法律到法院，认为法律法规规定了农村土地承包经营权流转要签订书面合同,凡是没有签订书面合同的，都应该是一种无效的合同，合同无效的法律后果就是根据该合同取得的财产予以返还。2.未履行备案手续的转包合同的效力认定规则。履行备案手续是取得法律和有关部门认定的有效途径之一。《农村土地承包法》规定，“对除了以转让方式流转土地的其余流转方式，即采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地的，应当报发包方备案。”但是不能仅仅因为没有备案就否定了农民自主流转的权利，不能将备案作为发包人限制土地承包经营权自由流转的砝码，这样有违我国立法的初衷，更不符合当前农村的实际。《解释》第14条[12]对未备案转包合同的效力有了明确的规定，根据该适用法律的解释规定可知，发包方不能以土地承包经营权的流转未报其备案为由请求确认合同无效。
（二）承包权转包合同期限约定不明的处理规则
1.农村土地承包经营权转包期限约定不明时的认定。我国《合同法》规定租赁的最长期限为20年,但从关于农村土地承包经营权转包合同的有关法律规定看,租赁为30年、50年、70年不等。这就出现了如果农村土地承包经营权转包超过20年，其效力如何判定。对于土地转包合同期限的问题，我们可以借鉴《合同法》的规定，租赁期限不得超过20年，超过20年的,超过部分无效。但由于国家第二轮土地承包合同是30年不变，对于特别法的规定，也不能视之不理。相对《合同法》来讲,《农村土地承包法》又属于特别法,所以根据《立法法》的规定,这对现在农村土地承包经营权转包中出现的关于期限的问题，应适用《农村土地承包法》的规定,即转包期限是可以长于20年的，只要在原承包合同期限内即可。2.不定期转包后转包人收回承包地问题。这样的纠纷在当今农村普遍存在，一旦发生纠纷，当前法院的做法是如果当事人能够通过有效证据证明，对转包的期限有约定的，按照约定执行。如果没有其他有效证据证明转包期限的，承包人要求收回转包的承包地的，应当支持。理由是根据最高人民法院《解释》第17条[13]、《合同法》第232条[14]规定，没有约定转包期限的转包合同，视为没有约定租赁期限的合同，当事人就转包期限不能达成补充协议的，则当事人可以随时解除合同。
四、发包人另行发包土地及承包人擅自解除转包合同纠纷的处理规则
（一）发包人另行发包土地纠纷的处理规则
如该类型土地纠纷发生，发包方没有履行法定程序，违法将土地重新发包给他人，原承包人完全可以将发包方和另一接包人一同，请求法院确认该重新发包合同无效。《农村土地承包法》规定：“除因承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，发包方不得收回承包地；除因自然灾害严重损毁土地的情形，不得调整土地。”同时《物权法》又将土地承包经营权上升为物权，根据物权的法定性、排他性也不允许发包方违法收回、调整。最高人民法院《解释》规定：“因发包方违法收回、调整土地引发的纠纷，发包方已将土地另行发包给第三人的，原承包人请求确认其所签订的承包合同无效的，应当支持。”
（二）承包人擅自解除转包合同纠纷的解决
这类纠纷在司法实践中出现的新问题主要是承包方因近几年土地价格上涨要求转包方增加转包费所产生的纠纷。当这类纠纷发生后，如果当事人之间不能自行协商解决，可否向法院要求变更或解除合同？从合同的严肃性、稳定性以及基本的诚实信用原则考虑，合同一经生效，必须履行，不得随意解除和变更。但是，《合同法解释二》对情势变更做出了的规定[15]，适用情势变更原则处理这类纠纷时还要注意以下问题：一是必须严格界定情势范围，根据该解释的规定情势必须是客观情况；二是对“明显不公”的把握；三是若可以变更合同，则要尽量不要解除合同。只要通过变更价格、调整履行期限等可以维持公平的，就不应解除合同。
五、承包权转包后征收补偿款分配纠纷的处理规则
（一）农村地征收补偿款分配的规定及存在的问题
我国关于农村土地征收的具体补偿标准既明确又富有弹性，主要体现在我国《土地管理法》第47条、《物权法》第42条[16]，同时《土地管理法》第47条[17]对征收集体土地的具体补偿标准也有所体现。《土地管理法实施条例》第26条规定：国家征收集体土地应当支付相应的补偿费，该补偿费中“土地补偿费”所占比例最高，而“土地补偿费”归农村集体经济组织所有。对于该补偿款是否可以在集体组织成员中进行分配，法律没有明确规定。在实践中，该补偿款一直是被分配的，根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》的精神要求，各地都出台了相应的规定和办法，基本分配原则就是被征土地的承包农户，应分得土地补偿款的大头。
（二）承包权转包后征收补偿款的分配规则
在实践中，涉及集体土地被征收的，通常都是政府与当地村集体经济组织签订补偿费协议，涉及其他补偿费和安置事宜的，则政府应当与被征地人或利害关系人签订协议。本部分所要阐述的是原承包人将土地又流转给第三人，这时发生征收土地的补偿费分配问题。根据《解释》的规定，农民因承包地征收补偿费用分配纠纷向法院的，法院应当受理。其次，被征地农户只要能够证明自己是本集体经济组织成员，或者证明自己是被征土地的承包人；受包人只要证明自己是地上附着物或者青苗的产权人即可。再次，当发生承包地征地补偿费用分配纠纷时，可以将村委会和与村委会签订征地补偿安置协议的部门一并，以便于法庭查明事实。土地是农民赖以生存的基石，土地问题关系到社会的稳定、国民经济的健康发展以及农民的基本生存权，土地问题处理不好将会引发一系列的社会隐患。如何处理好农村、农民与土地之间的关系，如何高效科学的利用好现有的农村土地资源,已经成为国家新农村建设和法学领域的一个重大课题。随着我国新型城镇化建设加快，国家鼓励土地流转、加快发展规模化农业的政策陆续出台，土地转包过程中将会出现更多更复杂的新问题，我们需要静下心来，精耕细作，分析探讨，总结提炼，不断提高，从立法、制度建设、结合实际创新等方面进行不断研究完善，使其发挥最大的作用,以便更好地为经济社会发展、城镇化建设和新农村建设服务，促进经济社会发展和维护社会和谐稳定。
转包合同范文第7篇
土地转包是一种法定的土地流转形式，但是目前法律法规关于转包的规定与实践运行仍有些不相适应的地方。建议从统一转包与出租的叫法、废除转包受让方条件限制、设立乡级土地流转中介机构、完善本集体经济组织优先权的保护和救济、完善土地转包合同备案。
【关键词】
转包；制度；完善
土地转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。土地转包一种法定土地流转形式。但目前土地流转法律法规关于转包的规定都是以土地流转形式出现的概括式规定，具体的转包、出租等流转形式规则并没有细化，相关土地流转管理部门也没有切实对土地流转的管理，笔者试图从以下几方面提出建议，以完善土地转包法律制度。
1 法律上不再区分转包与出租
关于土地转包和出租能否并存一直是理论界和实务界争议的焦点之一。学理界呈现出三种不同的观点：其一，转包与出租可以并存。其二，出租可以替代转包。其三、转包和出租无并存的必要。笔者赞同第二种观点，将土地转包和出租统称为出租。具体理由从以下两方面分析：
1.1笔者通过对瓦房店市赵屯乡土地转包情况的调研，发现实践中农民并不区分转包和出租，他们将转包和出租统称为“出租”，转包和出租是所签订的合同、租金支付方式、合同的备案情况都也没有差别。
1.2比较《农村土地承包经营管理办法》中出租和转包的定义，二者唯一的区别是受让方是否是本集体经济组织成员。笔者认为，如果法律能够落实本集体经济组织成员土地流转时的受让优先权，没有必要区别转包和出租。
2 废除转包受让人资格条件的限制
废除转包受让人资格的原因从以下两方面考虑：
2.1 《土地承包法》中对于土地转包等流转主体资格条件的限制，是为了维护广大农民的土地权益。“具有农业经营能力”的另一种表达是土地要在农民之间流转，限制土地向非农人员流转。目前农民对于土地的依赖程度越来越小。如果仍然要求土地流转主体具有农业经营能力，限制非农人群转包土地，不仅不会达到保障农民权益的目的，反而限制农民土地的流转，损害农民的土地收益。
2.2 《土地承包法》中对于土地转包受让方的资格条件进行限制，是也为了保护土地的农业用途，防止没有农业经验的人管理土地，破坏土地的质量。笔者调研发现，绝大多数农民对于土地的农业用途都有清楚的认识，没有经过法定程序，不会擅自改变土地的农业用途。由此得知，如果能够对土地的农业用途和耕地保护进行严格管理，没必要对土地流转主体进行限制。
此外，2014年中央一号文件强调要加强“三农建设”，建设农村必须进行改革，改革的途径之一就是开放农村土地市场，使土地这一农村最重要的生产资料在不同主体之间进行自由流转。如果能够废除土地流转主体的资格条件限制，必定会推进土地市场的繁荣和农村经济的发展。
3 设立非营利性乡级土地流转中介组织
土地流转中介组织是指在社会主义市场经济条件下，遵循独立自主、公平、公正的原则，凭借特有的专业化职能，在农村土地流转中沟通各方关系、协调各方利益，并保障农村土地高效有序流转和维护土地流转当事人利益，而依法成立的社会自律性组织。建议设立乡级的土地流转中介组织，理由是：村级土地流转中介组织已经不能满足当下土地的流转需求，县级信息量太大，覆盖面太广，徒增转包双方的交易成本。乡级土地中介机构恰好能够克服二者的缺点，能够实现不同村集体之间土地使用权的流转。
土地流转中介组织不仅是土地承包方和受让方之间的中介，也是村委会和县级农业部门之间的中介。它使土地在流转机制的作用下形成新的整合，发挥着桥梁纽带作用。在履行职责方面，村委会配合乡级土地流转中介机构开展工作，同时中介机构受县级及上级农业部门的监督。
4 完善本集体经济组织成员优先权的保护及救济
优先权是指法律上基于特殊政策性考虑而赋予某些特定债权或者其他权利的一种特殊效力，以保障该权利能够较之普通债权而优先实现。优先权并非单独存在的一类权利，而是对某些权利的法律效力的加强，其性质仍未完全脱离其所强化的权利本身的性质。从以上概念得知，本集体经济组织成员具有优先权的最初原因是对于集体所有的土地具有土地承包经营权。从法律角度讲，优先权源自于对土地承包经营权这一用益物权法律效力的加强。
关于优先权的保护，应该由村委会和土地流转中介机构二者共同履行职责。前面已经提到村委会负责配合土地流转中介机构开展土地流转工作，二者具体职责的分工是：村民首先将自己的土地转包供求信息上报给村委会，由村委会在村内部信息，如果集体内部能够实现土地的成功转包，则由村集体指导双方签订转包合同。如果村集体内部不能实现土地的转包，村集体应将本村土地流转信息报给乡级土地流转中介机构，由乡级土地流转中介机构负责土地在更大范围内的信息流转公布。按照“同等条件下，本集体经济组织成员具有优先权”的原则，乡级土地流转中介机构应该监督村集体对本集体成员优先权的保护。
对转包的程序进行规范的管理，能够有效实现优先权的救济。如果村民的优先权被侵犯，先找村委会调解，如果是在土地流转中介处流转土地环节优先权被侵害，由中介机构进行调解。调解不成，可以通过诉讼的方式进行保护。
5 完善土地转包合同的备案
上面（四）讨论本集体成员优先权保护时，谈到分别由村集体和土地中介机构促成的转包情况。由村集体组织完成的转包合同，按照合同一式四份的原则，转包双方各执一份，村集体备案一份，再报乡级土地承包管理部门备案一份。由乡级土地流转中介机构促成的转包合同，转包双方各执一份，土地流转中介备案一份，再报乡级土地承包管理部门备案一份。
转包合同的备案是土地流转的关键环节，必须将合同备案的主体明确。完善转包合同的备案能使合同有案可查，有据可依。在转包纠纷产生后，在合同性质、在合同效力上便是确定的，不需要结合法律规定从主体程序等方面进行考察，有效预防纠纷的发生，节约了司法资源和农民精力。
【作者简介】
转包合同范文第8篇
原告：孙某 被告：李某 第三人：某村民委员会
原、被告于1997年3月31日签订合同，合同内容为：原告向被告转让土地（水田0.5公顷、旱田0.5公顷）和果树11棵、杏树3棵，期限为从1997年至2024年止，28年，转让费13500元，转让所需费用、劳动任务以及交纳上交款、农业税、水利费、公粮等义务由被告履行。合同签订后，被告支付了转让费13500元。后原、被告所属的村小组、村委会、经营管理站未经过原告的同意，给被告颁发了农村土地承包经营权证书。原告诉称：1997年我和被告签订土地承包经营权流转协议，将我的水田转包给被告。后来被告和第三人未经我的同意，给被告颁发了农村土地承包经营权证书，严重侵害了我的合法权益。恳请法院确认我和被告之间的土地流转合同无效，并返还土地。被告辩称：原、被告之间土地承包经营权转让合同有效，并已经履行了很长时间。原、被告之间的流转合同已经经过发包人的同意，已经得到农村土地承包经营权证书，被告取得了用益物权。第三人陈述：村民小组知道原、被告之间有转让合同，所以报到村委会后，村委会又报到经营管理站，经营管理站重新颁发了农村土地承包经营权证书。村委会认为，既然原、被告之间有土地承包经营权转让合同，土地使用权在合同期限内，应归被告所有。
主要问题本案的焦点为：原、被告之间签订的合同是土地承包经营权流转方式中的转包合同还是转让合同，原、被告之间的合同是否无效。
处理意见及理由
第一种意见认为原、被告之间的合同是土地承包经营权转包合同，转包合同无效。《农村土地承包经营流转管理办法》第三十五条规定：“转让是指承包方有稳定的非农职业或者稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。由此可见，原、被告之间的土地承包经营权流转方式不符合转让方式的要件，应是转包合同。其理由是，第一，如果要成立转让合同，承包方应有稳定的非农职业或者稳定的收入来源，这是转让合同的前提条件，本案中原告没有稳定的非农职业或者稳定的收入来源。第二，土地承包经营权转让须经承包方申请和发包方同意，但本案中，原承包方没有向发包方申请，并经过同意和县级以上地方人民政府登记。综上，原、被告之间合同为土地承包经营权转包合同，因没有经过发包人的同意备案，合同无效, 被告应当返还原告的土地。
转包合同范文第9篇
29土地纠纷处理的原则有哪些
土地纠纷一般都是发生在农村，并且对于没有多少文化的农民来说，发生纠纷时很容易理亏，那么在处理土地纠纷时，我们应该遵循原则来进行处理，这样对农民来说才算公平。
土地纠纷处理的原则
（一）一般土地纠纷案件必须依照《土地管理法》第十三条规定，先由当地土地主管部门行政调处。当事人对行政调处不服时，才能按规定依照司法程序解决。未经行政调处的法院不予受理。
（二）土地所有权和使用权争议解决之前，任何一方面都不得改变土地现状，不得破坏土地上的附属物，不得影响生产和在有争议的土地上兴建建筑物和变更附着物。
（三）历史上已经达成有协议、协定，或已制定有乡规民约的，而这些协议、协定乡规民约并不违背国家法律、法令和党的政策的，予以维护，不合理的部分可以进行适当调整。
（四）对过去因无偿占有或平调引起的纠纷应根据现行党的政策，作具体分析。通过仔细的调查研究，广泛听取各方面的意见。区别党在各个阶段的方针、政策，根据具体情况做出合理的处理意见，切忌用简单、武断、一概而论等解决办法。
（五）对过去因无偿占有或平调而引起的纠纷应根据现行党的政策精神和法律规定，保护原社队或个人的应有权益。
（六）土地所有权或使用权的争议未解决前，如无法按照《土地管理法》第十三条第五款的规定维持现状时，土地管理机关有权指定临时使用单位使用，以保护争议的土地，争议双方均须服从，不得借故破坏土地及其附属物，不得煽动群众闹事，或以其他非法手段强行占地。
（七）处理土地纠纷必须坚持以事实为依据、以法律为准绳的实事求是原则，从实际出发，参照历史变迁情况和现实使用情况，兼顾国家、集体、个人三方面的利益，合情、合理、合法地加以解决。
（八）处理土地纠纷必须坚持维护社会主义公有制，保护国家、集体的土地所有权，维护单位或公民个人的合法使用权。
（九）处理土地纠纷涉及各有关部门的，应同有关部门共同协商，正确处理好部门之间的关系，进一步共同管好用好土地。
30关于农村土地转包纠纷中遇到的问题及法律适用
一、农村土地转包纠纷的表现类型
农村土地转包纠纷在山区表现尤烈。一是部分村民因从农村迁移到城镇，对在农村自有的房屋及承包土地一并处理。即将房屋出卖给本村村民或其他农民，将承包土地一并搭配。搭配的方式有：
①将土地无偿转包给购房人耕种;
②将土地隐形作价，转包给购房人，即在合同中不写明土地价格，只标明房屋价格;
③将土地转包给他人后约定每年给承包人给付一定粮食或现金。
二是居于高山、条件落后的村民向矮山、条件相对较好的村搬迁。搬迁原因就是购买了他人的房屋、转包了土地。三是单独转包他人的土地。主要是因村民外出务工，土地闲置而被他人转包。对在履行转包合同中发生的纠纷，从实践中看，在山区最主要的表现形式就是出卖房屋并搭配土地的情形。笔者以镇巴县为例，因出卖房屋并转包土地后发生的纠纷几乎在各乡镇都存在，有的乡镇比较突出，成为农村土地流转的一种惯例或现象。
由于土地事关农民的生存，对因转包而失去土地耕种的农民而言，无疑事关重大，既涉及民生又关乎社会稳定。因此，对这类纠纷，人民法院受理后，在处理时必须慎重。
二、农村土地转包纠纷发生的原因
从审判实践看，农村土地转包纠纷时有发生。分析其原因，主要有：一是外出务工人员及迁居外地或城镇的农民，因生计问题返乡居住，从而发生收回转包土地纠纷。如镇巴县泾洋镇高桥村王某，因迁居城镇，将其在高桥村的房屋以4万元出卖给李某，同时将其承包地、山林转包给李某，后王某因故又返回高桥村居住，便诉讼要求收回承包土地而引发纠纷;二是因转包土地期限不明而要求收回转包地而引发诉讼;三是因转包地协议在履行中，因约定不明要求受让方承担转包费等引发的诉讼。
三、农村土地转包纠纷的处理及法律适用
1.农村土地转包的概念。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包户继续履行原土地承包合同约定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。
2.土地承包经营权的性质。根据《物权法》的规定，土地承包经营权属物权中的用益物权，其承包期限为：耕地三十年，林地为三十年至七十年，可以采取转包等方式流转。
3.土地转包合同的要件。根据农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，转包合同的主要内容是：双方当事人的姓名、住所;转包土地的四至、座落、面积;转包期限和日期;土地用途;转包价格;转包合同到期后地上附着物及相关设施的处理;违约责任。
4.名为转让实为转包土地纠纷的处理。农村土地转包、转让协议多不规范。对名为转让实为转包性质的土地纠纷，主要审查转包协议内容是否合法，如合同内容合法，应认定转包协议有效。如某村村民甲与乙签订转让承包地、荒山使用权的协议，协议主要约定：甲将承包土地2亩、荒山3亩交由乙方使用。从协议看，应是转包协议而非转让土地。转让与转包土地性质不同，法律后果也不同。转让土地须经发包方同意，即村组同意，转让后承包方即丧失对土地的承包经营权。而转包土地并未丧失承包经营权。因此，如转包协议内容真实、合法，应认定协议有效。若转包方要求收回土地的，一般不予支持。
5.农村房屋买卖中搭配土地纠纷的处理。这类纠纷在山区表现典型。如移民搬迁、迁居城镇等引发在农村的房屋买卖及搭配承包土地的问题，发生纠纷后如何处理？已成为人民法院民事审判工作的难题。表现在：一是合同效力的认定;二是承包期限的认定;三是对土地投入损失的认定。举一案例：张某与李某为同村农民。张某因进城居住，将其在某村的房屋作价5万元出卖给李某，同时搭配张某的承包土地、山林。双方签有房屋买卖与土地转包两份协议。房屋和土地已交付。事隔三年后，张某因故返乡居住，要求收回承包地，李某不同意，双方为此发生斗殴。张某诉来法院。经审查双方签订的土地转包协议，是双方真实意思表示，但协议未约定土地使用期限，书面约定为长期使用，该案在合同效力及实体处理上认识不一，有的认为应维持合同效力，理由是双方签订的合同属双方真实意思表示，土地转包合法，故应驳回原告诉讼请求。有的认为应解除合同。理由是：合同中未约定明确转包期限。实践中有的在协议中写明长期使用，有的写明归其使用，有的写明永久使用，但均未约定具体转包期限，对此如何处理？根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对转包期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定办理。而《合同法》第二百三十二条规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量价格或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人对土地转包期限没有约定或约定为长期、永久的，应视为不定期转包，转包方若提前收回承包地的，一般应予支持。土地转包与出租既有共同点也有区别，共同点在于都没有丧失对土地的承包经营权。区别点在于土地转包有可能是无偿的，而出租土地是有偿的，且出租期限与转包期限法律规定不同。出租期限法律规定最高为二十年，转包期限最高不能超过合同期下余部分期限，即最高不超过法律规定的三十年。
6.土地转包协议中约定的转包期限超过土地承包期的效力认定及处理。当事人双方签订的土地转包协议，若内容合法且属当事人真实意思表示，可认定合同有效。若约定的转包期限超过法律规定或者超过下剩承包期的，应认定无效，其余期限应当有效。如甲将土地转包给乙承包经营，约定转包期为三十年。后甲返乡居住，诉讼要求收回承包地，法院经审理认为甲转包给乙的土地承包期限只下剩27年，约定的三十年超过法律规定，对超过部分期限依法认定无效，对其余部分维持双方转包协议。甲不服上诉，二审维持原判。
7.土地投入损失的认定及处理。对提前解除的土地转包合同或无效的土地转包合同，若受让方对土地进行了整理、维修等对提高土地生产能力的投入，一般应当根据当事人的证据情况及现场查看土地情况综合认定，并结合当事人双方签订合同时有无过错而区分责任，可采取折价方式予以赔偿。如甲方转包给乙土地一块，乙接受后即对土地进行整理、维修，花去工时费、材料费三千余元，后甲要求提前收回土地。乙反诉要求赔偿土地投入损失三千余元。法院查明，双方转包期限未约定，故支持甲方诉讼请求，解除双方转包合同并判令甲赔偿乙土地投入损失三千元，宣判后双方服判息诉。
转包合同范文第10篇
关键词转包内部承包劳务分包实际施工人工程款
前言
工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款任何计取，转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。20__年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)，司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。
本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性；工程转包的形态；工程转包的构成要件及司法实践中任何认定工程转包；工程转包的法律处理原则等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。
一、转包的定义及法律特征
（一）转包的定义
关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定，20__年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”
因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
（二）转包的法律特征及本质属性
1．转包的法律特征
根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征：
（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。
（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系（原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同）。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。
（3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。这里要特别指出的是，按照法律规定，承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定，《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。
2．转包的本质属性
要分析转包的本质属性，首先要搞清楚两个问题，第一，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？第二，转包后，转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位，如果不是，转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系？
有观点认为，转包的情况下，转包人退出原合同关系，转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。笔者认为，这种观点值得商榷，因为转包虽然在理论可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让，但是由于我国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效，所以转包并不适用于我国《合同法》关于权利与义务转让的规定。在转包的情况下，无论转包人是否取得原合同发包
人或承包人的同意，转包行为均是无效的，但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的，只要转让方取得合同相对方的同意，转让行为就是有效的。
笔者认为，转包后，转包人并未退出原合同关系，转承包人也未取代转包人而取的原合同中转包人当事人的地位。
第一个问题，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？
转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务即不履行全部的合同义务，但这并不等同转包人退出了原合同关系，简单地说，转包人不履行合同义务不一定表示转包人退出合同关系。退出合同关系从法律上分析就是解除合同的行为，但当事人不履行合同约定的义务并不必定导致合同的解除，按照我国《合同法》的规定，合同解除有两种方式，约定解除与法定解除。转包人转包工程不履行合同的主要义务，按照我国《合同法》九十四条规定，原合同发包人或承包人有权要求解除合同，我国《合同法》第九十四条第一款及第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。同时我国《合同法》对解除合同的程序进行了规定，我国《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此，在转包的情况下，因转包人不履行合同主要义务，原合同发包人或承包人拥有合同解除权，但是由于合同解除必须通知对方，在原合同发包人或承包人并未通知转包人解除合同的情况下，原合同并不因转包人转包工程而自然解除。如果转包人与发包人或承包人在原合同中并没有约定又没有在事后一致同意：转包人转包工程的，合同关系就即时解除，那么转包并不会导致原合同解除。
同理，转包也不会导致合同关系的终止。我国《合同法》第九十一条规定了导致合同终止的几种情形，我国《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”显然，转包不属于上述规定其中的任何一种情形即转包也不必定导致原合同关系的终止。
因此，转包后，转包人并没有退出原合同关系，转包人在原合同中的当事人地位并没有改变，发包人或承包人仍然可以要求转包人按照原合同的约定履行义务。
第二个问题，转包后，转承包人是否取代了原合同中转包人的当事人的地位，如果不是，转承包人与原合同的发包人或承包人之间建立了什么样的合同关系？
如前文所分析，转包行为因违反我国法律、法规的强制性规定而无效，所以，转包关系中，转包人将原合同中权利与义务概括转让给转承包人即变更合同主体的行为无效，也就是说，将转包人与发包人或承包人原合同关系中的转包人变更为转承包人的这个变更合同主体的行为因违反法律法规的强制性规定而无效，所以转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。转包后，转承包人与原合同发包人或承包人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的，转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人主张工程价款。
综上，转包的本质属性就是，转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。
二、转包的形态
转包在建设工程实务中具有多种形态，根据不同的标准可以进行不同的分类：
1.依据转包的方式及转承包人的人数，转包的形态可分为：直接转包与变相转包。
所谓直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人；所谓变相转包是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。直接转包与变相转包两者只是形式的不同，并无实质的区别，其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。
2.依据转包的次数，转包的形态可分为：一次转包与层层转包。所谓一次转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为；所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。
3.依据转包的对象，转包的形态可分为：工程总承包（包括勘察、设计、施工）转包，施工转包，勘察转包、设计转包；施工转包又可以分为施工总承包转包，专业工程转包。工程总承包转包是指工程总承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；施工转包是指施工承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程施工义务转给他人或者将其承包的全部工程施工义务肢解以后以分包的名义分别转给他人。相应的施工总承包人转让全部工程施工义务的属于施工总承包转包，专业承包人转包全部的专业工程施工义务的属于专业工程转包；勘察转包是指勘察承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程勘察转给他人或者将其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；设计转包是指设计承包单位承包建设工程设计任务后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程设计任务转给他人或者将其承包的全部工程设计任务肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
三、转包的认定（构成要件）及司法实践中任何认定转包
1.转包的认定（构成要件）
根据转包的定义，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件：
（1）首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构；笔者认为，承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。
（2）其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。
2.转包与内部承包、劳务分包的关系及司法实践中任何认定转包
（1）转包与内部承包的联系与区别
内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发 展起来的，所以内部承包也称“浙江模式”，一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式：
第一，总公司和分公司之间的内部承包模式
所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。
笔者认为要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。我国新《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备前文所述转包的构成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。
第二，母公司与子公司之间的内部承包模式
所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。
同理，笔者认为要界定母公司与子公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键还是要看子公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。我国新《公司法》第十四条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于母公司来说具有独立的法人人格，子公司可以视为独立为母公司之外的第三人。根据上述同样的分析，我们不难得出母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。如果，子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包；如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于《司法解释》第一条第二款规定的借用资质的情况。
因此，笔者认为总公司与分公司的这种内部承包的方式不属于转包，从法律上来讲不存在违法问题。就总公司而言，分公司的民事责任由总公司承担，这在管理上存在风险。由于总公司完全将工程的施工和管理交给分公司做，而分公司不一定完全具备相应的施工技术和管理能力，因此很可能导致出现工程质量问题或者其他问题。而这种责任最后还是要由总公司来承担，因此，在分包司不完全具备相应的施工技术和管理能力的情况下，这种做法并不十分可取。而母公司与子公司之间的所谓内部承包即使子公司具有相应的资质，也属于转包，为法律所禁止；同时在子公司没有承揽工程相应资质的时候则属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况，这种母公司和子公司之间以内部承包转让工程承包权方式完全为法律所禁止，应该完全摈弃。
（2）转包与劳务分包的区别
所谓劳务分包，按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。《司法解释》第四条明确规定转包无效而《司法解释》第七条明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因此转包与劳务分包存在着显著的区别：
①转包与劳务分包指向的对象不同。转包的对象是工程或分部分项的工程；而劳务分包仅指向工程中的劳务。在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务；而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。
②合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。如前文所述《司法解释》第七条明确规定依法进行的劳务分包合法有效，不同于转包，只要认定为转包行为均无效。
③法律后果不同。如前文所述按照我国《建筑法》第六十七条规定，转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。
因此，按照《司法解释》的规定，只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将建设工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，劳务分包不属于工程转包，两者在指向的对象、法律效力及法律后果等方面均不相同。
3）司法实践中如何认定转包
转包在建设工程实务中及司法实践中的表现是形形的，因此要在司法实践中认定转包首先要具备一定的建设工程实务经验。
例如，建设工程实务中经常出现承包人（总包方）将某建筑工程公司编入承包人（总包方）项目经理部下的土方一队、隧道一队等，承包人（总包方）与该某建筑工程公司签订工程承包合同，将其承包的全部建设工程任务转交给某建筑工程公司来施工，该行为属于转包还是内部承包呢？
根据笔者建设工程案件及在建筑企业从业的经验，这种情况通常属于转包行为，其理由是：被编入项目经理部下的土方一队、隧道一队的施工队伍隶属于工程总承包人之外的其他建筑公司，虽然在表面上以总承包人的项目经理部的土方一队、隧道一队的名义施工，但实际上土方一队、隧道一队的编制并不属于承包人（总包方），也未在工商登记中登记到承包人（总包方）的名下，也就是说，法律上并未成为承包人（总包方）的内部机构，实践中经常表现为，还要看土方一队、隧道一队的负责人即项目经理并未注册在承包人（总包方）的名下。即本质上还是两个独立法人之间形成的工程转包关系而不属于内部承包的关系。
既然转包是转包人不履行合同义务，那么在建设工程实务中就往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。因此要认定是否存在转包，可以从以下几个方面进行核实：（1）核实承包合同的主体是否实际上已变更；（2）检查现场管理人员的隶属关系，与申报质量监督时是否一致；（3）核查承包人行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）的落实情况；（4）核查承包人管理人员的实际到位情况；（5）在由承包人供应材料时，核查工程项目的原材料是否由承包人供应；（6）核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为承包人所有。如果，核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定为承包人的行为转包。
当然，要在司法实践中认定转包行为，除了具备一定的建设工程实务经验外，关键的还是要看所发生的行为是否具备转包的构成要件及是否符合转包的法律特征。
四、转包合同价款的计取及支付
转包合同无效，那么对于转包关系中转承包人即《司法解释》中所称的实际施工人完成工程建设价款如何来计取呢？是按照一般的无效合同的处理原则，还是按照《司法解释》第二条规定的无效的合同，建设工程质量合格，工程价款参照无效合同的约定来计取呢？
《司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”很明确，按照《司法解释》第二条的规定，转包合同无 效，作为实际施工人的转承包人如果承建的建设工程质量合格就可以参照无效的转包合同的约定来向转包人主张工程价款。
笔者想重点讨论的一个问题是，就是转承包人作为实际施工人根据《司法解释》第二十六条向发包人主张价款的范围或额度。举例，发包人将建设工程的施工发包给一个总承包企业进行施工总承包，总承包企业又将整个工程转包给转承包人。用图例表示为：发包人——施工总承包（转包人）——实际施工人（转承包人）。在这样一个法律关系中，笔者认为，因为发包人与施工总承包之间的施工总承包合同有效，因此，施工总承包人可以依据施工总承包合同约定的计价方式和标准向发包人主张工程价款。而如果是实际施工人直接向发包人主张工程价款时，则实际施工人只能根据与发包人之间的事实合同按实结算或者参考实际施工人与施工总承包人之间的无效转包合同约定的计价方式和标准来结算，发包人在欠付施工总承包人即转包人价款的额度内承担责任。因为总承包合同约定的价款往往高于转包合同约定的价款，所以，超出部分应作为施工总承包人即转包人的非法所得予以没收。
但是，有人认为这样理解存在一个障碍：就是实际施工人与发包人之间除了事实合同外，根本没有书面的合同，连无效的书面合同也没有，无效的转包合同是存在于施工总承包即转包人与实际施工人之间，而不是存在于发包人与实际施工人即转承包人之间，也就是实际施工人与发包人之间根本没有书面的具体约定的合同，如何根据《司法解释》第二条的规定来参照，要参照只能参照发包人与实际施工人之间的事实合同，而事实合同对价款又没有具体的约定，因此只能按实结算，而无权要求参照转包合同约定来向发包人主张工程价款。但是，实际施工人向施工总承包人主张时却可以参照无效的转包合同来向施工总承包人即转包人来主张工程价款，而按实结算的工程价款有时高于无效转包合同约定的工程价款。这不就存在一个问题：即实际施工人直接向发包人主张工程价款与实际施工人向施工总承包人主张工程价款时所主张的价款额度可能不一样吗，并且如果万一施工总承包人与转承包人恶意约定转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高，那么实际施工人直接向发包人主张工程价款时参照无效转包合同计取工程价款不是损害了发包人的利益吗？
笔者认为，这是一种误解，问题在那里？问题在于，存在误解的人没有准确理解《司法解释》第二条及第二十六的规定。无效的转包合同虽然存在于施工总承包人与实转承包人之间，但是按照《司法解释》第二条的规定原则，建设工程质量合格的，无论是实际施工人是向施工总承包人主张还是直接向发包人主张，工程价款都可以参照无效的转包合同的约定来计取。当然，笔者认为《司法解释》第二条用的关键词是“可以参照”而不是“应当参照”，如前文所分析，根据无效合同的理论，实践施工人在向施工总承包人或直接向发包人主张工程价款时也可以要求按实结算。但是，在转包的情况下，根据笔者案件所了解的情况，《司法解释》颁布施行后，目前司法实践中一般还是以参照无效的转包合同的作为工程价款结算的依据。
如果万一施工总承包人与转承包人恶意约定转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高，那么实际施工人直接向发包人主张工程价款时参照无效转包合同计取工程价款是否损害了发包人的利益呢？这要准确理解《司法解释》第二十六，《司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即实际施工人向发包人主张价款时，发包人是在欠付工程款的范围内承担责任，这里的欠付工程款，应指发包人依据总承包合同而欠付施工总承包人的工程价款。也就是说，实际施工人向发包人主张工程价款时，发包人在欠付施工总承包人价款的范围内，把本应直接支付给施工总承包人的价款直接支付给了实际施工人，前提有两个，第一，发包人欠付施工总承包人的价款，第二，施工总承包人欠付实际施工人的价款。笔者认为，此时，实际施工人直接向发包人主张工程价款的权利类似于行使债权代位权，即实际施工人主张价款的额度只能在发包人欠付施工总承包价款的额度内来向发包人主张。当然，实际施工人直接向发包人主张工程价款与《合同法》里规定的代位权还是不同的，具体区别在这里就不展开了。因此，在实际施工人直接向发包人主张工程价款时，无论是参照无效的转包合同还是要求按实结算，发包人只在欠付施工总承包人价款的额度内承担责任，如果转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高，那么高出的部分应由签订无效转包合同的施工总承包人来承担。五、转包的危害
如前文所述，我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规均明确规定禁止建设工程的转包。禁止工程转包在国际上也是通例，不少国家都对建设工程的转包作了禁止性规定。因此关于禁止转包的规定，既符合我国的实际情况，也与国际通行作法相一致。在我国目前的建设工程实务中，转包行为具有很大的危害性，转包可能导致工程质量，工期延误，工程款拖欠等问题。
转包过程中，一些单位为了获取非法利益，将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，导致最后可用于工程建设的资金大大减少，转承包人即实际施工人在能获得的工程价款实际上已经不满足按设计要求和技术规范和标准进行工程建设的情况下，为了自己的利益和赚取一定的利润，就采用偷工减料，使得实际工程施工标准远远低于设计要求和国家有关技术规范和标准，留下严重的工程质量隐患；同时，一些建设工程转包后往往落入不具备相应资质条件和相应施工技术和管理水平的包工队中，一方面可能造成工程质量不合格，另一方面因缺乏相应的施工技术和管理水平导致工期延误。同时，转包还往往带来工程款拖欠，前手的转包人在收取相应的管理费和工程款后并不能及时支付给转承包人，这样往往会发生发包人拖欠转包人工程款，转包人拖欠转承包人工程款，转承包人拖欠农民工工资即所谓的层层转包层层拖欠。
除转包带来的质量，工期延误，工程款拖欠等问题外，承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，擅自变更合同，违背了发包人的意志，损害发包人的利益，违背了诚实信用原则。
六、转包的法律处理原则
我国法律、法规及《司法解释》均明确禁止转包并对转包的处理作出了明确的规定。首先，转包行为无效。如前文所述我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，我国《合同法》第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效，《司法解释》第四条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。
其次，转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。《司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”在建设工程实务中，转包人的非法所得通常表现为管理费，因此，在转包的情况下，转包人实际并没有对转承包人的建设工程建设活动进行管理，转包人所收取的管理费就应作为非法所得予以没收。
再次，建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照《司法解释》第二条规定，虽然在转包的情况下，转包合同无效，但如果转承包人（实际施工人）承建的建设工程质量合格的，转承包人仍然可以主张工程价款，并且按照《司法解释》第二十六的规定，作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款，发包人在欠付承包人（转包人）价款的范围内承担责任。
最后，转包工程的，转包人还可能受到行政处罚。我国《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之