预约合同范文
时间：2023-03-02 08:51:53
预约合同范文第1篇
关键词：预约合同；法律效力；责任承担；制度构建
中图分类号：D923.6
文献标识码：A DOI：10.13677/65-1285/c.2017.01.13
一、预约合同的产生与概念界定
预约制度并非当然应用于现代经济领域，其最初是在身份契约中得以体现。古巴比伦王国时，《汉穆拉比法典》第128条规定：倘自由民娶妻而未订立合同，则此妇非其妻；婚约达成后，依约一方有将己女给对方的义务，对方有领受其女并与之成婚之义务。古罗马法中对于婚约的规定有很强的法律约束力，且有很强的程序性和形式性，如果没有婚约则视为不成立夫妻关系，其属于一种身份契约，是预约制度的初始形态。随着民事法律制度的完善，这种有关身份关系的预约在权法领域得以借鉴。预约制度在经济领域的雏形是罗马法的定金制度，罗马法为了防止当事人毁约建立了定金制度，而附有防止毁约的合同具有预约合同的性质。大陆法系国家对于预约制度的承认源于对罗马法的继承。《法国民法典》对预约合同制度最早在法条中加以规定，德国却迟迟没有对预约做出明确认定，但是德国学者最早将预约正式称为预约合同。英美法系国家起初并不承认预约制度，而且由于其法律制度的特征，英美法系国家对预约制度并没有形成成文的规定，而是通过学说和司法判例加以承认。综上可知，各国对于预约制度的承认和规范没有形成系统，只是对预约制度进行了一定程度的容许，对于预约制度的具体实施过程没有进行规范，例如，预约的类型、形式和预约的权利义务等方面都没有进行全面规制。
2012年，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约违约责任或者要求解除预约并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这是我国首次在法律文件中承认预约合同制度，该规定对于推动我国预约制度的研究和实践有着巨大的意义。
中国语境下的预约，也叫作预备合同或者合同预约，是指当事人约定在将来订立一定合同的约定，也就是说预约合同是用来规定将来签订主要合同义务的合同。在《布莱克法律词典》中对预约定义为：“预约是指由一个人做成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”在大陆法系民法理论看来，预约是为了在将来可以订立一定的契约而成立的契约，将来订立的契约也就是预约相对应的本约。英美法系国家和大陆法系国家关于预约的概念并不一致。目前，我国在《买卖合同司法解释》中对预约合同的类型进行了列举，但是对其概念没有明确规定。
预约合同作为合同应当有合同成立的基本条件。我国《合同法》对于合同的规定为“本法所称合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。与预约合同相对应的就是本约，本约是预约合同约定的将来签订确定性的正式合同，因此，预约合同作为一种特殊类型的合同又具有一些自己独特的性质。首先，合同双方为平等的民事主体，双方民事主体意思表示一致，签订预约合同；其次，签订合同的标的应为将来合同当事人履行签订本约的义务；再次，预约合同对当事人有法律约束力，预约合同也是一个合同，应当和其他合同一样明确订约者的权利义务关系，只要不违反法律的强制性规定和民法的基本原则，该合同就应当受法律保护；最后，预约合同的内容应当相对确定，之所以订立预约合同，其中一个很重要的原因是订立本约的条件还不成熟而当事人为了确定交易机会，对将来订立合同的行为进行约定，虽然合同内容没有完全确定，但是对于已经成熟的条件应当在合同中加以确定，并应当在条件成熟后及时签订本约。
综上，笔者认为，我国关于预约合同的概念应当遵循我国在民法契约理论中的传统，借鉴成文法国家对于预约合同的规范方式，结合我国对合同概念的设定方式，对预约合同的概念进行界定：预约合同是当事人为确定将来订立具有合同主要条款的本合同的协议，只要约定当事人将来订立本约的合意并符合合同的构成要件，即构成预约合同。
二、预约合同制度存在的理论基础和实践价值
预约合同制度作为民商事制度中的一部分，之所以在成立之初就广泛应用于社会实践中，而且至今在市场经济制度中仍然活跃，其存在有着深厚的理论支撑。随着市场经济越来越发达，对预约制度建立和完善的需求越来越强烈，也从另一方面表明了预约制度巨大的社会价值和制度价值。
1.意思自治的理念
意思自治是民法的基础，是公民私权利的体现，是私法中核心的制度。意思自治是指当事人根据自己的意思对即将发生的民事权利义务关系加以确定，公民个人的民事权利的设立、变更都取决于当事人自己的意思，只要不违反国家强制性的规定就不受国家公权力的干预。意思自治是市场经济得以蓬勃发展的活力源泉，是市场经济得以发展的法律保障。德国学者海因・科茨指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”预约合同的签订是意思自治的体现，预约合同制度的建立是对意思自治主义的回应，其具有强大的生命力。
2.诚实信用理念
诚实信用就是民法中著名的“帝王条款”，要求我们在进行民事活动过程中讲诚信、恪守约定、不进行欺诈、不利用虚假的行为损害对方的利益，要尽谨慎合理的义务，防止他人的利益受损。我国《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”预约合同是确定将来订立本约的合同，当事人之间相互信赖是其存在和产生的前提。由于一些客观原因，当事人之间还无法订立本约，为了保障将来可以取得利益或者把握商机，于是先行签订预约合同。在订立预约合同过程中，当事人为了取得对方的信任，会披露一些商业秘密，这就要求另一方诚实信用，对所知道的情况保密。双方也要相互诚信，对于提供的信息也要确保真实，这是订立预约合同必备的条件。
预约合同制度的存在是历史的必然，也是历史发展的趋势，而一项制度能否适应当前的经济基础也需要实践的检验。预约制度在存在之初就发挥了重大功效，不仅弥补了现实生活中因条件不具备而无法订立合同、确定权利义务的困境，也彰显了商业诚信，贯彻了契约自由。其主要实践功效体现在很多方面。
其一，预约合同保障了信赖利益，让当事人取得了更多的交易机会。在实践中，合同的订立往往需要一个过程，有的合同订立需要的周期很长，使得当事人对于存在的对自身的有利机会无法把握，丧失了在经济活动中的优势条件。在合同的订立中由于有很多不确定因素，而且商机稍纵即逝，谁可以在市场竞争中固定交易机会谁就会在本行业中取得优势。当事人都希望在能_定最终的权利义务关系之前就获得交易的保障。在传统的合同制度中对于出现的这种情况往往无法满足，因而在传统合同制度之外，在实践中慢慢形成预约合同制度对其进行补充。预约合同制度以合同的方式固定了将来签订本约的机会，要求当事人对履行本约的义务做好准备，甚至要求一方当事人放弃其他交易机会，用违反预约合同就需要承担责任进行规制，保障交易利益。
其二，预约合同在市场开发过程中可以作为融资的手段，为当事人在开发建设过程中取得资金保障。这主要体现在一些大中型交易过程中，例如房地产开发，工程承包，大型采购活动，煤炭、石油、电气开发行业。由于这些行业的特殊性，在工程前期就需要较大的资金投入，而往往在前期开发者或者投入者没有足够的资金量，给其造成了非常大的资金压力。在这种情况下，为了获得资金支持，开发者会和买受人约定将来订立本合同的预约，买受人需要交付其中一部分或者大部分的款项。这种买卖方式两方都受益：开发者获得了资金的支持，缓减了资金压力；而购买者用低于当前市场价的出资把握住了交易机会，实现了预约合同的融资功能。
三、预约合同的效力及违约责任
预约合同的效力实质上是对当事人双方权利义务的划分。一方面，在订立合同时候保证交易双方的交易机会；另一方面，也要遵循契约自由，偏向于买受人或者出卖人会形成不同的效力规则。在理论上，预约合同并没有形成确定的效力规则，主要有“必须磋商说”“必须缔约说”和“内容决定说”三个学说。
“必须磋商说”就是当事人双方约定将来对于本约之缔结有诚信磋商的义务，但是对于是否签订合同没有确定性的保障。“必须磋商说”认为在签订合同的过程中有很多不确定因素，至于是否签订合同要看到时候的具体情况，所以才签订预约合同，对已经能达成的确定因素进行确认，对于无法达成共识的事项进行磋商。这就要求双方当事人遵循诚实信用的原则履行条件具备后的订立合同行为。但是大部分学者认为对于当事人约定将来的磋商义务没有约束力，对于是否能够订立合同没有法律强制力，会使得订立预约合同成为没有任何意义的行为。而且对于诚信的标准也比较模糊，只是一种民商事行为原则，没有确定效力，或者说如果当事人双方在条件具备的情况下没有签订本约，并没有明确的惩治手段。但是，合同法是一部充分体现当事人意思自治的法律，当事人有权利对即将发生的民事行为进行处分，订立预约合同在必须磋商说的效力规则下也有其有利的方面，表现在该效力规则更灵活。“必须磋商说”更侧重于保护买方的利益，买方只需要在预约合同中约定将来有进行磋商的义务，只要履行了诚信的标准，将来即使没有订立本约也不用承担法律责任。
“必须缔约说”和“必须磋商说”相比较更侧重于磋商以后的结果，即是否能确定订立本约。“必须缔约说”指的是当事人在订立预约合同时约定在将来要求对方要据此履行缔结本约的义务，也就是说预约制度是为了以契约的方式强制约定将来一定要订立另一契约。该学说的主张对于将来订立本约有较强的保障，该效力规则也更好地平衡了买卖双方在订立本约中的地位，买方不必担心自己固定好的交易机会被拱手让人，卖方也不必担心买方将来会违反订立本约的义务。因此，“必须缔约说”对于一方当事人履行订立本约义务有更高的要求，对于买卖双方违反诚信订约规定了更高的代价。但是“必须缔约说”的优点在另一个方面也是其缺陷，“必须缔约说”用这种效力规则对预约当事人有更大的约束，这与民事行为意思自治有不可避免的冲突。意思自治要求双方当事人根据内心合意来确定合同的内容，如果用法律的效力规则约束预约合同，则会导致用预约合同限制签订本约合同的自由，这和法律可以强制人的客观行为但是不能强制人的思想相矛盾。
“内容决定说”是不同于“必须磋商说”和“必须缔约说”的另一种效力规则。“内容决定说”认为，对于签订预约合同将产生什么样的效力规则更多地取决于当事人之间如何约定，即当事人在合同内容中对预约合同产生的效力进行确定，其更多地关注当事人的意思自治。如果契约中对于将来要订立的本约的主要条款已经包含，则会产生缔约效力；而如果预约的内容非常简陋，很多重要的因素都不具备，对于本约的主要内容还要事后商榷，则产生必须磋商的效力。“内容确定说”对当事人的主观层次更加重视，对于合同法崇尚的契约自由进行了回应。
通过对预约合同在效力规则方面形成的学说进行分析，对于“必须磋商说”“必须缔约说”和“内容决定说”进行比较，笔者认为：预约合同作为一种在签订本约前签订的用于约束将来双方当事人行为的合同，其效力规则直接影响当事人是否会签订预约合同以及签订后对各方当事人的法律约束力强弱的问题，预约合同的效力规则不能用其中的一个学说就加以确定。“必须磋商说”容易导致预约合同无法发挥约束当事人的作用，造成不必要的交易机会的浪费；“必须缔约说”是对合同法的意思自治的一种违反，和民商事领域契约自由原则相矛盾；而“内容决定说”完全依赖双方当事人的意思自治，放任了预约合同效力规则的确定，也会由于当事人本身法律或者商事知识的欠缺造成预约合同流于形式，导致当事人无法维护自身的合法权益。笔者更赞同“内容决定说”，“内容决定说”更符合合同法对于合同的规定，更注重当事人的意思自治。但是为了弥补“内容决定说”可能存在的问题，笔者认为应当对“必须磋商说”和“必须缔约说”进行借鉴。当客观原因难以确定签订本约的具体条款时，由于当事人之间信赖程度低，对各方造成的损害相对较小，而当事人还是希望签订预约合同对将来订立合同进行必要的磋商，就可以借鉴“必须磋商说”的理念；当合同必备条款已经具备，只是由于客观原因无法签订本约时，由于当事人此时对于签订预约合同进行了很多准备，付出的成本很大，为了维护诚实信用原则并充分利用社会资源，就要求当事人为了彼此的利益而缔约，这更趋向于“必须缔约说”的理念。这样就形成了预约合同效力层级的系统，为当事人订立预约合同提供了指导。
预约合同作为一种合同，其合同违约责任应遵循一般合同的违约规则，但是因为其特殊性而应设定特殊的违约承担方式。我国《合同法》第107条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《买卖合同司法解释》第2条中对预约合同违约的问题做了概括性规定，即“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”对于《合同法》中违约责任的承担方式主要是继续履行，对于无法继续履行的要求进行补救，如果补救都无法挽回损失的就要求违约人承担赔偿责任。《买卖合同司法解释》要求预约合同的违约人承担违约责任或者解除并赔偿损失，此规定对于预约合同的违约责任进行了概括性规定，但是对于何种情况适用继续履行、何种情况适用解除合同并承担赔偿责任没有规定，对违约责任承担的具体方式没有形成定论，对于违约责任承担的范围也有一定的讨论空间。
从责任承担的基础看，违约责任根据当事人的违约行为造成损失不同而承担不同的违约责任，其中是履行利益还是信赖利益因其不同责任基础而承担不同的责任。预约合同是本约合同签订前签订的合同，其符合合同的一般要件，对于预约合同的生效和承担的权利义务应与本约相区别。如果违反预约合同而不履行相应的合同义务则应当以违反履行利益为基础。预约合同订立的另一个重要前提是当事人双方对于将来发生一定权利义务关系的信赖即信赖利益，由于信赖利益的存在才使得预约合同有了一定的稳固性，因为当事人双方为将来签订本约会进行准备活动并支出费用以及放弃与其他人签订合同的机会，以此为基础而违反预约合同就会产生信赖利益的损害。
预约合同的违约责任也应当与缔约过失责任相区别。预约合同本身就是一个独立的合同，违反预约合同应当承担违反合同的责任。而缔约过失责任是违反先合同义务，就是在合同订立前、磋商过程中，缔约当事人以其不诚信的行为对订立合同造成损害而承担相应的法律后果。缔约过失责任不是违反合同义务而承担责任而是在合同订立中应当承担的法定责任，它的基础是诚信原则。要求证明对方的缔约过失行为，并且需要证明因此给自己造成的损失，要求对方承担缔约过失造成的损害赔偿。
综上，对于我国预约合同制度中如何确定预约合同的违约承担规则，笔者提出如下观点：预约合同的违约责任承担应当与预约合同的效力和预约合同的性质相挂钩。预约合同在本质上是一个独立的合同，但是由于预约的特殊性要求签订预约合同应当根据其当时的客观条件确定预约合同的内容。预约合同的内容中对于预约合同的效力进行约定并用法律手段对其效力进行一般的确认。一方面，违反预约合同应当承担违约责任，其基础是履行利益和信赖利益；另一方面在确定合同效力时要根据合同内容和当时的具体情况。如果合同客观条件严重不足而签订预约合同，则对其效力更多地倾向于“必须磋商说”，而其违约基础更多地倾向于信赖利益，违反预约合同应当以磋商造成的损害为基础进行判断；如果合同条件相对完善、将来签订本约有更高的概率，双方当事人都诚信地履行预约合同的义务，对于缔结本约进行准备则对其效力更多地倾向于“必须缔约说”，其违约基础更多地倾向于履行利益，违反预约合同而导致本可以签订本约而无法签订，不仅可以要求违约当事人继续履行签订本约的义务，法律应当支持没有违约一方提出要求违约方承担损害赔偿责任，并可以对于违约方的违约行为要求惩罚性的赔偿。
四、对预约合同制度立法完善的思考
预约合同制度由硪丫茫在现代经济中发挥的作用越来越重要。由于现代经济对于磋商越来越慎重，且交易对象越来越趋向于高价值的物品，生产更需要积聚资本，预约合同的兴起是商品经济迅速发展的表现。另外，预约合同制度也促进了市场经济的快速发展。由于经济全球化的发展，资源越来越需要优化配置，市场交易的频率更为频繁，尤其是对于一些特殊领域，预约合同越来越重要，当事人对于固定当前的交易机会的需求越来越迫切，资金需求量大的企业对于前期投入通过预约合同注入资金也变得越来越普遍，预约合同顺应经济发展而产生，也从另一方面促进了经济的发展。如果不对预约合同制度进行立法构建就无法保障双方当事人的利益，只有将存在于实践中的预约合同制度通过立法的方式固定到法制体系中，才可以让预约合同制度在促进经济发展过程中规避不确定的因素，维护双方当事人的合法权益，维护市场的稳定。
预约合同制度不管是在学术领域还是在立法领域都没有相应的通说观点。仅仅在2012年的《买卖合同司法解释》第二条对预约制度进行了列举式的规定，立法层次低且没有系统性，对于预约合同的效力和违反预约合同的违约责任都没有具体的规定。但是预约合同在现代经济交易中广泛存在，这种矛盾使得预约合同在司法审判中给予了法官非常大的自由裁量权，结果各地都形成了不同的标准，最终导致不同地区和不同层级的法院对预约合同认定和违约责任的划分相互矛盾，使得签订预约合同流于形式，失去了作为合同的稳定性，当事人的权利义务处于一种不确定状态。综合上述，笔者对于预约合同的分析、对于预约合同制度的立法构建提出自己的思考。
1.明确预约合同制度在《合同法》中的地位
预约合同也是合同，它和其他合同一样应当具有合同的基本特点，不能仅作为一种合同类型在分则中加以规定，而应当作为一种合同方式规定在《合同法》总则中。因为典型合同是一种类型化的合同，而预约合同不是一种类型化的交易方式。我国属于大陆法系国家，对于每一种制度的设立都需要在基本法中加以承认。预约合同本身是一种契约，预约合同的标的是为将来当事人订立特定合同的行为，是合同签订中的一个阶段，因此，在合同法的修订中应当将预约制度在《合同法》总则中进行界定：预约合同是当事人为确定将来订立具有合同主要条款的本合同的协议，只要约定当事人将来订立本约的合意并符合合同的构成要件，即构成预约合同。
2.承认预约合同在《合同法》总则及相关司法解释中的效力
预约合同的效力问题是预约制度研究的核心问题，预约合同的效力关系到将来违反预约合同以后违约方所承担的责任范围，也关系到签订预约合同双方举证责任的分配。根据法律行为的原理，法律行为的生效要符合法律的一般规定，并且不能违反法律强制性和禁止性的规定，要用法律的一般原则进行利益权衡，而民事行为产生的法律效果的具体内容是基于双方当事人意思表示而设立。由于预约合同的效力并未形成通说，应当在《合同法》总则中规定预约合同根据合同的内容确定预约合同的效力。在相关的司法解释中对预约合同效力根据具体内容的层级作出规定，对于订立预约合同时趋向于必须磋商的情况时的效力和相对应的责任承担规则以及订立预约合同时趋向于“必须缔约说”时的情况和对应的责任承担等规则进行具体划分，使预约合同制度更加符合契约自由的精神，也进一步维护预约合同作为合同这种形式的稳定性。
3.确定违反预约合同违约责任的承担方式
预约合同范文第2篇
预约合同是一种债权合同，故它的成立与生效也应该具备一般债权合同成立与生效的要件。合同的成立与生效，概念并不相同。合同的成立，是指双方当事人经磋商、谈判，就合同的核心条款达成了合意。合同的生效，则是指已经依法成立的合同对当事人产生了一定的法律拘束力。在大多数情况下，合同的成立时间与生效时间是相同的。《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”但是合同的成立并不等同于合同的生效。合同是否生效，还要看该合同是否符合法律规定及社会公共利益。《合同法》第五十二条就列举了五种合同无效的情况。合同成立反映的是合同双方当事人之间的一种合意，而合同生效则反映了法律价值的取向问题。就预约合同而言，其生效一般包括以下几个要件：1、主体适格。2、内容确定、合法。3、当事人意思表示真实。具体而言：
1、主体适格
合同主体适格是指订约当事人应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。如限制民事行为能力人所做的单方法律行为无效。又如订立商品房开发合同，承包商须具有相应的资质。因此，在签订特殊的预约合同时，当事人还须具备特定的资格。但是对于一般的合同，根据我国法律的规定，自然人、法人和其他组织都能成为合同的当事人，因此他们也能成为预约合同的当事人。另外，预约合同的主体一般应当与本约合同的主体一致。因为当事人是基于对彼此的一种信赖而订立预约合同，因此一般情况下预约合同的债权不得让与，债务不得承担，双方当事人另有约定的除外。
2、内容确定、合法
所谓内容确定，是指预约合同中必须具备一些核心条款，这些条款也是本约中的基本条款。对于这些基本条款的确定标准，学术界并没有统一的观点。一般来说应当包括决定该合同类型的主给付义务，它主要是指以下两个方面：一是根据合同的性质所必备的条款，如在商品房买卖合同中，应当确定房屋的位置、面积及价金计算。二是依照当事人的特别约定所必备的条款，如当事人在协议中约定：合同须经双方盖章后生效。那么盖章就成为了合同的必备条款。如果仅仅订立空泛的预约合同，而当一方违约，另一方请求履行时，即使法院以生效的判决来代替订立本约合同的意思表示，该本约合同也会因标的不明确而无法执行。《秘鲁民法典》1415条规定：“预约至少包括本约的要素。”因此，为了使预约能够得到及时履行，预约合同中应确定核心条款是其产生法律约束力的必备条件之一。对于一些非必要条款，如标的的质量、给付时间、地点等问题，并不需要在预约合同中就约定，当事人可以在订立本约时再进行磋商。万一发生纠纷诉诸法院时，还可以由法官根据字面意思、行业规定以及交易习惯进行解释。
而内容合法，是指预约合同的内容要符合法律的规定，而且除了不能违反法律的强制性规定外，还必须符合社会公益。社会公益是一个不明确的概念，它通常是指不特定多数人的利益，例如社会公德、商业道德、社会良好风尚皆可纳入其中。这也是我国民法制度中公序良俗原则的内容。
3、当事人意思表示真实。
意思表示，是指表意人将其所欲为某种法律行为的意思表达于外的行为。要想使预约合同成立并生效，那么这种意思表示就必须是真实的，即表意人内心的效果意思必须与其表示行为相一致，而不受其他因素的干扰。一旦内心的想法得以真实的表示出来，并且得到了对方当事人的承诺，那么双方就要受该意思表示的拘束。如果存在影响意思表示真实的因素，那么应该具体问题具体分析，如遇到显失公平的情况，就可以赋予权利人申请撤销的权利。如果是当事人与第三人恶意串通，损害他人利益，那么就会导致该合同无效。
4、预约合同的形式
预约合同范文第3篇
【关键词】 预约合同 预约的效力 解除
甲有私房欲出卖，与乙协商后签订一份预约合同，约定自该合同签订之日起三天内双方签订正式的房屋买卖合同，预约合同内容未涉及房屋买卖合同主要条款。次日，乙反悔并打电话给甲，称不想买房了，甲未作表示。第三日乙又打电话给甲称要求签合同买房，甲拒绝，并双方已解除合同，并称其已将房屋卖给丙。乙遂诉至法院，请求判令甲继续履行合同，承担违约责任。处理本案的关键在于判断甲乙之间的预约合同是否解除。若认定已经解除，则甲将房屋再卖给丙的行为不构成违约。若认定尚未解除，则甲的行为类似于“一物二卖”，违反了甲乙之间的预约合同。某乙出尔反尔却要追究他人违约责任，于情理上难以接受。处理本案必须全面研究预约合同制度相关内容。兹从两方面展开论述：一者为预约合同相关理论；再者为对本案的分析和处理建议。
一、预约合同相关制度与理论
预约，谓约定将来订立一定契约之契约，其将来应订立之契约称为本契约。我国现行法律对预约合同没有进行规定，但学者大都认为依据合同自由原则，应当认可预约合同的效力。
（一）预约合同的价值基础――诚实信用
诚实信用原则是“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”预约合同往往于本约订立过程中订立。当事人达成预约的最直接的目的就是对交易机会的固定。该信赖利益即是预约合同的保护对象。信赖利益正是诚实信用原则最典型的体现方式之一。故预约的价值基础是诚实信用。
（二）预约与本约的关系
预约与本约这组分类本就是相对而言，故而二者相互依存。当然本约的成立并不必然以预约的存在为前提条件。预约相对于本约而言，具有从属性，这种从属性体现在：当本约因不可抗力而导致合同目的不可能实现或一方对于他方丧失信任时，预约丧失约束力。但是预约与本约的关系不同于从合同与主合同的关系。主合同与从合同之分类所依据的标准是合同相互间的主从关系，凡不以他种合同的存在为前提即不受其制约而能独立存在的合同称为主合同。反之，必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同叫做从合同。主合同与从合同间存在的是一种制约关系，从合同以主合同的存在为前提，预约与本约的关系则不同，二者间虽存在一种牵连的关系，但在时间顺序上，预约成立于本约之前，预约的内容着眼于向本约的发展。一般认为预约与本约的区分不应当仅仅着眼于合同的名称，应当从其实质内容着眼，探求当事人的真意予以确定。当事人的意思不明或有争执时，应通观合同全部内容加以确定，若合同要素已经明确合致，其他事项亦规定详，已无另订立合同必要时，应认定为本约，仍非预约。
（三）预约合同的效力
关于预约合同的效力问题几乎是每一篇涉及预约的论文所必然要谈及的，是预约制度研究的核心问题。一般认为关于预约合同的效力有两种学说，即“强制缔约说”和“强制磋商说”。“强制磋商效力”指当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，也仅负有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。“强制缔约效力”则认为当事人不应仅仅限于磋商还应当缔结本约，否则预约形同虚设。还有一种分析比较有意思。他们认为在探讨预约效力应当采用“强制缔约说”还是“强制磋商说”时应当区分是买方市场还是卖方市场，不同情况下作不同解读。该观点认为，于买方市场中采用强制磋商说有利于消费者，因为消费者在订立预约后还可以“货比三家”。预约合同仅需磋商即可，几乎不会出现违约的可能性。由于是买方市场所以商家往往没有更多选择权。现今大多数商品都是买方市场，所以采纳“强制磋商说”十分不公平、不足采纳。于买方市场中强制缔约说更加公平。一方面买方固定了交易机会，一旦卖方见异思迁卖方仍能获得救济；另一方面卖方也固定了交易机会，还可有效防止买方“货比三家”。
在笔者看来这样的分析有欠妥当：一方面法律应以公平正义为其追求的最高价值。在市场经济条件下法律所应当做的就是确立市场准则、维护公平竞争，努力营造一个公平公正的市场环境。至于到底是买方市场还是买方市场，这取决于市场对资源的调配情况和消费者的需求，它不是法律所能干预的，也不是法律所应当干预的；另一方面市场情形瞬息万变，没有充分的证据证明今天大多数商品都是买方市场。
综合上述，在此问题上进行如此经济分析在方法上是不足取的。但是这种不足取的分析方法却也揭示了我们探讨预约效力问题的本质，即认定预约的效力实质在于如何平衡预约当事人之间的利益。
关于预约效力，现在基本形成了通说，即区分预约合同的详尽程度予以分别认定。预约合同包含了本合同主要条款，可直接订立本约的宜采“强制缔约说”；条款简陋者应适用“强制磋商规则”。关于预约内容确定性的地位学者早有阐述：“原则上任何一方，得要求缔约，然履行的要求，只有于主契约的内容于预约中已足够确定时，始能获胜诉的判决。若以预约建立的缔约义务并不充分确定，亦无法以解释确定预约的内容，则其义务及预约均不发生效力。就预约的确定性，应依个案的情况斟酌当事人的利益判定之。”
（四）预约合同的解除
上文已经说明预约合同系无名、非典型合同，在《合同法》中未予明文规定，其解除问题自然应当适用合同法总则中关于合同解除的一般规定。合同解除分为单方解除和协议解除。单方解除解除人往往拥有一项解除权，该解除权可能来自法定，亦可能来自约定。据本案情形显然不涉及单方解除权，应探讨这为协议解除。协议解除的条件是当事人双方协商一致，以新的合同消除原合同的效力。协议解除采用合同的形式，因此它要具备合同的有效要件：当事人有相应的行为能力、意思表示真实、内容合法、采取适当的形式。由于协议解除的程序是采取合同的方式，要使合同解除有效成立，必须要有要约和承诺。
二、对本案的分析和处理
（一）预约合同是否已经解除
如上文所言，本案的预约合同如若解除可能只适用协议解除制度。其判断的关键在于甲乙二人意思表示是否合致，即解除预约的新合同是否成立。一言以蔽之就是如何认定甲在电话中的沉默。这种沉默能否构成对乙解除预约合同之要约的承诺？合同法21条之规定，承诺是受要约人做出的承认要约以成立合同的意思表示。承诺一般应以明示方式为之，沉默或者不作为本身不构成承诺。但是，在如下特殊情况下，可以将沉默视为承诺：（1）受要约人先前向要约人发出过要约邀请，其中明确表示，要约人向自己发来要约后，在该要约指定的期限内，自己未作答复的，视为已经承诺。（2）当事人双方在经过反复磋商后，已经达成初步协议，一方当事人事后更改了某些条款，并要求相对人就此修改于合理期限内答复，否则，视为接受。在所修改的条款不太重要的情况下，沉默可以作为承诺。（3）双方当事人之间已经形成如下交易习惯，或者当地业已存在着如下交易习惯：一方当事人向相对人发出要约，相对人未在要约指定的期限内答复也视为接受。在这种背景下，受要约人在收到要约后沉默，视为已经承诺。本案中甲乙间显然不具备上述三种情况中的任何一种。故而某甲的沉默不能解释为承诺。甲乙之间的解除预约的合同未能达成合致，合同不成立。预约没有解除。
值得探讨的是某甲或者还会主张，其后续的行为（把房屋卖给丙的行为）即表示他对乙的要约进行了承诺。他的承诺是以实际行动做出的，该解除预约的合同已经通过意思实现的方式成立。意思实现，是指根据能产生法律效果的意思，实施具有推断其意思的价值行为。它不需要表示，也无需相对人接受。具体到合同订立中的意思实现，是指如下的合同订立方法：要约生效后，在相当的时期内，因有可认为承诺的事实，无需受要约人再为承诺意思表示的通知，合同即为成立。该主张同样不能成立。其一，乙系于电话中发出要约，属于对话的意思表示，应于当时予以承诺。甲之后续行动于时间条件上不合要求，不宜认定为承诺。其二，意思实现方式订立合同有其特定的构成要件：（1）承诺无须通知（包括两种情形：依交易习惯无须通知；要约表明承诺无须通知）；（2）存在可认为承诺的事实（主要为两种情况：履行行为；受领行为）。本案显然不属于承诺无须通知中的任何一种情形。也不具备可认为承诺的事实。故而，意思实现与本案也是无稽之谈。总之，预约合同没有解除。
（二）甲的违约责任承担
预约合同包含合同主要条款者，其效力当为“强制缔约”；未包含主要条款者，其效力当为“强制磋商”。本案早已查明预约没有包含合同主要条款，故而效力上当属强制磋商而非强制缔约。甲应当与乙进行善意诚信的磋商，否则构成违约。但是本案中甲已经与丙订立了第二份买卖合同，故已经陷于履行不能。故甲应当承担违约责任，赔偿乙之信赖利益的损失。违约损害赔偿责任的范围确定的方式有两种：违约金和实际损失。本案预约合同未设有违约金条款，故应当由乙举证其信赖利益的损失。此外，甲还可以通过替代履行的方式弥补乙的损失，以期减少或免除自己的责任。例如，他可以为乙在相同地段寻找一处类似的待售房屋，以弥补乙所丧失的交易机会。
另外，甲的违约毕竟是由于乙先前的反悔行为引起的，乙对甲的违约行为也负有不可推卸的责任，属于与有过失的情形。与有过失，也称过失相抵，即受害人就损害的发生或者扩大也有过失。此时，法院可以减轻行为行为人所负担的赔偿金额或者免除其赔偿责任的规则。本案被告可援引与有过失规则减轻自己的责任。
参考文献
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预约合同范文第4篇
一、预约合同法律效力的学说辨析
关于预约产生的法律效力，理论界争议很大，主要有以下两种观点。
（一）必须磋商说
“必须磋商说”认为，合同的当事人之间一经订立预约，则各方都承担了在以后的某个时间为了订立本约而诚信地进行谈判磋商的责任义务。但当事人各方也仅仅是负有谈判磋商的行为义务，而不针对是否最终签订本约的实质结果负责。即当事人只要实施了诚信谈判磋商的行为就认为是义务的履行完毕。
（二）必须缔约说
该学说是建立在“带有未决条款的预约”基础之上的，内容恰恰与“必须磋商说”相对立，持此观点的学者认为仅有谈判磋商的义务是远远不够的，必须使得本约合同最终达成才是完全的履行预约义务。否则预约将成为一纸空文，预约的形成将变得毫无意义，而且极易导致恶意缔结合同的行为发生。
（三）两种学说辨析
上述两种学说都有一定的道理，但也表现出一些片面性。订立预约的初衷是能够让当事人各方在变化复杂的市场经济中抓住固定的交易机会或者拥有一颗定心丸，对经济活动有个心理预期。但采用这两种不同的学说对当事人各方势必会产生不同的法律效果。
“必须磋商说”注重的就是预约合同订立的动态行为。而“必须缔约说”则更希望各方达成合意能最终成立，他们更注重结果的出现。如果采用“必须磋商说”，双方只要按照当初的预约要求进行诚实地、善意地谈判磋商即可，至于能否订立本合同不会产生违约责任问题。任何合同的成立都必须经历一个或长或短的过程，而这种过程能否带来最终的结果则很难确定。如果谈判中有一方或者双方其实无心促成本约的订立，那么他们之间的接触洽谈就是走形式、做无用功，从而浪费了宝贵的机会。在买方市场条件下，“必须磋商说”的利益倾向性在于买方，因为它将预约合同视为订立本约合同可有可无的过程；在卖方市场条件下，就会得出相反的结论。该学说只保护交易一方，有失偏颇。
如果采用“必须缔约说”，使得出现合意的达成、本约的订立结果出现才是预约义务的履行完毕，相对而言，这个观点或许与设立预约制度的初衷是最符合的。因为它对交易双方都是比较公平的，至少不会偏袒某一方利益。在这种必须缔结合同的效力影响下，交易机会是相对固定的，不会轻易失去，即使有任何一方不愿订立本约而试图恶意拖延时间假谈判，那么善意方也有获取救济弥补损失的途径。按照该观点的要求，在订立合同时，当事人应当在预约中就未来的本约的主要条款达成合意，并依据这些主要条款订立本约，否则需承担违反预约的责任。如此看来，“必须缔约说”似乎比“必须磋商说”更能使当事人之间的利益得以均衡，但这个观点也并非那么完满。首先，最大可能的发挥该学说的作用是与预约内容的详细程度成正比的，内容愈详细，顺利订立本约的可能性就愈大。如果预约条款既简单又模糊，甚至连本约的主要条款都没有标明，那合同各方还要进行磋商洽谈为的是达成本约。如果最终磋商没有见效，并且任何一方均无过错，则预约的存在仍然不能决定本约的订立。其次，尽管预约内容详尽明了，由于在订立预约后到签订本约前有一定的时间间隔，倘若在此期间出现了不可抗力、情事变更或原先商定好的一些条件等发生了变化，一方当事人仍然要求对方按照预约来签订本约，就会造成新的不公平。
综上所述，两种学说没有哪一个能完全解决好问题所在。笔者认为，预约合同的法律效力如何，关键要看其内容中对未来本约合同的主要条款是否进行了说明。如果涉及《合同法》第十二条提到的那些条款的内容，表明这种预约内容比较完备，具有实质性意义，为下一步签订本约提供了较为充足与便利的条件，可以按照“必须缔约说”来实践其法律效力，因为双方都已经对标的物达成共识并且相当知晓对方的情况，所以可以将中间的谈判磋商环节压缩至最少以节约时间成本；如果预约内容简简单单，没有就本约主要内容达成明确共识的，则应当采取“必须磋商说”的法律效力，因为双方在预约时仅仅是提出了希望进一步磋商的意思表示，只要接下来的程序是当事人之间再次就交易事项诚信地进行磋商洽谈就实现订立预约的目的了。如果这种情况下采取的是“必须缔约说”的法律效力，双方在客观上对事物尚未有所了解或准备，在主观上也没有十足的把握来订立本约，在不具备直接缔约的前提下就要求各方缔约本合同，是非常草率的也是极不合理的。
如果预约内容中出现了合同法第十二条中的一些实质要素（最基本的为标的与数量），就可以按照“必须缔约说”来约束双方，双方对具有实质意义的要素已达成共识，原则上就可以视为同意成立本约了。至于该条其他条款项目，可以在缔结本约时补充完整。
研究清楚于不同情形下的预约法律效力，能够最大程度的实现各方之间的利益均衡。没有写明本约主要条款要素的预约表明当事人在主客观上均无直接订立本约的可能性，“必须磋商说”为各方提供了宽松充分的洽谈机会，符合各方意愿，有助于交易的实现；包含本约主要条款要素的预约，使得本约依据这些条款而成立，同时充分运用合同法规定的补充协议方法，促成交易的顺利进行，最终实现固定交易机会的预约目的，双方达到共赢的理想状态。
预约合同范文第5篇
郝某在办理收付款手续时得知，该房产公司尚未取得《房屋预售许可证》，于是拒绝继续交纳首付款，并要求房产公司双倍返还其定金10万元，遭到拒绝。双方屡次协商不成后，2015年1月，郝某向廊坊市安次区人民法院提讼，要求房产公司双倍返还其定金10万元。并以5万元定金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，向其支付自交纳定金日起计算至之日利息5000元。
法院经审理查明，房产公司已于2014年12月取得涉案小区的《商品房预售许可证》。法院认为，《商品房内部认购意向书》属于商品房预约合同。当事人一方只能请求对方依照预约合同订立正式合同，而不能依照预约合同的内容请求对方履行。郝某与被告双方没在协议中约定有关预售证的内容，且被告在前已经取得了争议房屋的商品房预售许可，郝某的合同目的可以实现，故此郝某以被告未取得争议房屋的商品房预售许可为由，要求被告双倍返还定金并支付利息的主张没有事实与法律依据，法院不予支持。
据此，安次法院一审驳回了郝某诉求。
■以案释法
预约合同与预售合同不同
承办该案的法官解释称，目前我国商品房预售实行许可证制度，商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。在商品房A售合同中，预售方与预购方关于房屋的坐落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的：
本案中，郝某与房产公司签订的《商品房内部认购意向书》应为商品房预约合同，而非商品房预售合同。在合同法中，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，预约合同当事人的义务是订立本合同。因此，本案中，房产公司是否取得争议房屋的《房屋预售许可证》并不是商品房预约合同生效的前提要件。
近年来，因商品房认购意向合同引发的纠纷越来越多，主要在于对商品房预约合同和预售合同的认识误差。法官提醒，房屋预售合同与预约合同的法律效力不同，购房时一定要搞清楚自己与商家签订的是哪种类型的合同，在签订的合同中，自己与商家分别享有哪些权利和义务。
预约合同范文第6篇
关键词：合同；预约合同；债权
一、预约合同的概念
预约合同最早存在于买卖、使用借贷、消费借贷等个别契约之中，后被有些国家扩及于所有契约。不同国家对预约合同的立法模式不同。我国目前并没有预约合同的立法，但在社会交往和市场经济活动中，出现了大量的类似于预约合同的合同，如订购书、意向书、预购协议等，特别是在商品房交易中，订购协议更是一种普遍使用的形式。一般认为预约合同，是以订立本合同为目的的合同。王利明教授认为，所谓预约，是指当预约合同的成立与效力原则上适用一般合同的规定；违反预约合同侵害了一方当事人的信赖利益，应承担违约责任。当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同，称为本约预约合同是与本合同是相对应的。预约合同，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同，又称为预约、预备性契约、合同预约、预备合同。本合同，是指将来应当订立的合同，又称为本约、本契约、本约合同。
二、预约合同兴起的原因分析
预约合同渐渐兴起，与市场经济的发展是分不开的。市场经济的发展，一方面，提供了更多的机会、机遇和选择；另一方面，也有了更多竞争和风险。市场情况瞬息万变，许多商业机会稍纵即逝。及时订立合同，明确双方权利义务，是保护商业利益的有利手段。但在不少情况下，存在一些订立合同的法律或事实障碍。如合同自由与法人格的确立、私的所有权的绝对性相并列是近代私法的基本原理。在现代社会，随着社会经济生活的重大变化，合同自由原则遇到新的挑战，在交涉能力不平等的场合，在各国民事立法中，以违反法律规定来否认合同的效力成为通例。无法直接订立交易合同的另一个原因是存在事实障碍。在谈判时，存在交易合同的标的本身尚未完全确定等情形，如果不继续进行磋商，合同权利义务无从最终确定，也无法通过合同解释等方式进行补充。由于这些障碍的存在，无法订立交易合同，那么，此前的一系列的磋商、谈判将无法达成。于是，市场主体创造性地发明了预约这一合同形式，就将来订立合同达成合意，接受这种合意的约束，来固定谈判成果和交易机会，从而保障交易的最终实现。
三、预约合同的法律性质
合同在现代法上居于优越地位。合同法上的合同，与契约并非完全是同一概念，但预约合同作为一种合同，自然体现平等、自由、合意等合同的一般特征，同时还具有以下属性。
1.预约合同是合同。预约合同作为一种合同类型，该合同具有合同的一般特征，理所当然应当受合同法的调整。因为：（1）预约合同是当事人达成预约的合思。合同是当事人之间设立！变更！终止民事关系的协议。由于合同是合意的结果，因此，各方当事人的意思表示经过协商！交互，达成一致，得以成立合同。在因存在障碍而无法订立本合同时，当事人经过协商，就将来继续磋商订立本合同达成合意，而成立预约合同。同时，这个合意，还应当对将来订立的本合同的基本内容达成一致。（2）预约合同的内容应具有确定性。合同的目的和宗旨，在于设立变更或者终止民事权利义务关系，合同条款因固定了当事人的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容，权利义务明确，履行才有标准，才能实现当事人订立合同的初衷。预约合同应当含有未来本合同的基本条款和基本内容，否则，其只是一个合同意向，不能认定为预约合同。（3）当事人有受预约合同约束的意思表示。合同当事人愿意接受这种合意的约束，其含义应当包括两个方面：首先，双方订立预约合同后，应当依据预约合同约定的方式、条件、时间等内容，诚实信用地为订立本合同进行磋商。再次，在预约合同中包含着的未来本合同的条款和内容，应当对双方当事人有约束力。违反预约合同，或者消极拖延不进行协商，或者肆意改变标的、价款等恶意进行磋商，或者人为设置磋商障碍，致使本合同不能订立，交易不能最终实现，应承担相应的责任。
2.预约合同是诺成合同。预约合同是处在本合同缔约过程中的合同，是为订立本合同做准备的。签订预约合同时，本合同尚未订立，不存在本合同的履行，也就无从交付标的物。预约合同自当事人意见表示一致合同即告成立，除合意之外，不应受其他条件的约束，因此，预约合同是诺成合同，而不是实践合同。
3.预约合同是以当事人为将来订立本合同而谈判为标的债权合同。首先，预约合同是债权合同。预约合同以债权债务为内容，不直接涉及物权变动，因而属于债权合同。其次，预约合同的标的是当事人为将来订立本合同而谈判/债权的客体既不是物，也不是债务人，而是债务人的行为，称为给付（此给付的标的包括物和劳务，是债务人依照当事人的约定或者法律规定应为或不应为的特定行为。
4.预约合同是独立合同。预约合同是独立的合同，而非从合同。因为，预约合同井不以本合同的存在为前提。预约合同虽然是以最终订立本合同为目的，但其并不依附于本合同。预约合同有其独立的价值及责任。预约合同签订于本合同成立之前，其目的在于对双方交易事实初步确认，并对交易机会予以提前固定。为实现此目的，当事人可以在预约合同中约定本合同的基本内容，约定磋商本合同的条件、方式，同时，为促进双方积极就签订本合同进行磋商，当事人还可以约定违反预约合同的责任（如约定定金！违约金等）。
5.预约合同签订于本合同的磋商阶段。预约合同是为将来缔结本合同而成立的，发生在成立本合同之前的磋商过程中，本合同己达成者自然没有再缔结预约合同的必要。预约合同成立并生效之后，在当事人之间设立了将来签订本合同的权利和义务；本合同成立后，预约合同即完成其使命而履行完毕
6.预约合同应当具备书面形式。预约合同应当具备书面形式，因为书面本身既构成预约合同发生法律效力的一种事实，又构成当事人实施了其表意行为的最后证据。预约合同应当是书面方式。预约合同如果无书面形式时，如果当事人违反诚实信用义务，一般当以追究对方的缔约过失责任来对自己进行救济。因此，预约合同的订立，应当采取合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
参考文献：
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预约合同范文第7篇
【关键词】预约合同；本约合同；商品房认购协议定金
在生活中小到外出吃饭预定桌子，大到买房签的商品房认购协议，我们签订的预约合同无处不在十分普遍。但是我国法律对于预约合同的重视程度显然欠缺，直到2013年最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条中才首次提到了“预约合同”，认为预约合同包括了约定在未来一定期限内订立买卖合同的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等。再加上2003年最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条关于违反商品房认购协议等的定金责任，以及第5条关于商品房认购协议等符合商品房买卖合同主要内容的即认定为商品房买卖合同的规定，也不过三个条款。对于如何认定预约合同、预约合同的法律效力、违约责任均未作具体规定。
一、何谓预约合同
有关于预约合同的定义，不同法系不同学者的定义均不一样，英美法系国家一般认为预约是不受约束的协议，大陆法系国家认为预约合同是独立于本约而存在的合同。我国学者对于预约的定义也不一样，总的来说，笔者认为，预约合同应是当事人双方预先约定在将来某一期限内订立合同的合同。而将来在某一期限内要订立的合同就是本约合同。换言之，预约合同就是在订立本约合同前的磋商阶段签订的一份具有促进和保障双方当事人继续就本约合同达成合意的合同。
实践中在交易前的磋商阶段当事人双方可能会签订预订协议、意向书、备忘录等文件，无论这份协议被如何命名，这些协议只要具备了预约的条件才能被认定为预约合同。笔者认为预约合同至少要符合以下条件：第一，就预约合同的最终目的来看，必须包含订立本约合同的目的，而不能简单只有继续磋商的目的，并且要在预约合同中明确表达出来。但是这并不意味着订立了预约合同就必须签订本约合同，两者还是有本质区别的。第二，既然预约合同要明确订立本约合同的目的，那么预约合同的内容就包括了双方当事人不单要负有以诚信原则为基础的磋商义务，还负有订立本约合同的义务。并且预约合同的内容要确定，根据《合同法》总则中的规定合同内容必须具备当事人及标的，在预约合同中还需要具备在未来一定期限内订立本约合同的意思表示。第三，大部分的预约合同都会约定定金，如果当事人均同意约定定金表明双方已经具有订立本约合同的意思。虽然不能说没有约定定金的协议就不是预约合同，但是有约定定金担保在未来签订本约合同的协议就能判断其是预约合同。第四，预约合同要受到《合同法》及相关法律法规的保护和约束，如有违约要承担违约责任。但是不具备预约条件的意向书、备忘录等则不需要承担违约责任，只是有可能承担缔约过失责任。
二、预约合同与本约合同的关系
关于预约合同与本约合同的关系，学界已经有许多不同的观点。总结来说主要有：第一，“合同更新说”。此观点认为预约合同是独立合同，本约合同的签订更新了预约合同。合同更新即以新的合同债权债务关系代替旧的合同债权债务关系，消灭旧的债权债务。但是本约合同与预约合同并不是新的合同关系代替旧的合同关系，而是本约合同的签订标志着预约合同的合同目的得到实现，合同的债权债务关系并未发生更替。也有人认为，此观点要区分预约与预约合同，无合同形式的预约才适用合同更新说，要式预约合同则是独立的合同。第二是“同一合同说”这种观点认为预约合同和本约合同不是两个合同，预约合同只是框架性的合同，具体合同在本约合同确定后才确立。笔者认为，这种观点模糊了预约合同的立约目的，预约合同的缔约目的是要订立本约合同，双方的合意是将来签订本约。而本约合同的目的则是要确定明确的债权债务关系。两者目的并不一致。其次，两者因为订立合同的目的不同合同的主要内容也不同。预约合同中最主要的内容是约定将来一定期限内订立本约合同不需要确立具体的债权债务关系，本约合同内容是双方的债权债务关系，其可约定的范围较预约合同大。可以说，预约合同属于诺成性合同，而本约合同属于要物合同。再者，若违反了预约合同并不会出现承担本约合同的违约责任的情形，因为其一，违反了预约合同意味着本约合同不能签订，即本约合同的违约责任并不存在，故没有承担本约违约责任一说；其二，在双方约定本约合同的违约责任时也不可能出现预约合同中的违约责任“履行签订某合同的义务”。由此可证，“同一合同说”并不合理。第三是“两个合同说”我国学者大多持此观点。我国司法解释的规定已经确立了预约合同这一概念，由上文论述可知预约合同与本约合同无论是在合同目的还是合同的内容上都有很大的区别，这恰好也证明了预约合同具有独立性。虽然它与本约合同有密切的联系，是在本约合同的磋商阶段所订立的合同，但是预约合同的独立性表明了其与本约合同是两个不同的相互独立的合同。
三、预约合同与担保合同的比较
最高院《关于商品房买卖合同司法解释》第4条规定的以认购等方式收受定金作为买卖合同的担保的，违约方按定金规则处理。预约合同订立的目的确实是为了促进和保障本约合同的签订，那么预约合同是否应被看作是本约合同的担保合同？笔者认为，预约合同与担保合同存在本质区别，理由如下：
第一，预约合同不是从合同，担保合同是主合同的从合同。根据我国《担保法》的规定担保合同是债权人与债务人或第三者订立的担保主合同债权得以实现的合同，以主合同的存在为前提。而预约合同并不以本约合同的存在为前提。预约合同的签订时间在先于本约合同，其签订的目的就是为了更顺利的在将来签订本约合同，减少交易成本。再者签订预约合同的目的虽然是为了能顺利签订本约合同，但并不意味着签订了预约合同就一定能成功签订本约合同。而担保合同是主合同的从合同，其是与主合同同一时间订立或者是后于主合同订立时间订立。就订立合同的基础和订立合同的时间来看，预约合同与本约合同不可能为主从合同的关系，预约合同不是担保合同。
第二，担保合同是依附于主合同存在的，主合同变更、消灭都会导致担保合同的变更消灭。相较之下，预约合同与本约合同是相互独立的两个合同，再者预约合同确立于本约合同之前，因此并不会出现随着本合同的变更消灭而变更消灭的情况。
第三，预约合同订立的目的是为了在将来某一期限内签订本约合同，并没有保障债权实现的功能。上文提及担保合同是保证债权人能顺利实现债权的合同，其目的是为了保障主合同的债权能得到实现，并不是要签订某一合同，两者的合同目的显然有所区别。
第四，签订预约合同与本约合同的双方当事人是一致的，即A与B签订的预约合同，经过磋商也是A与B签订本约合同。而签订担保合同的当事人与签订主合同的当事人可以不一致，因为还有第三人担保所签订的担保合同。
四、商品房认购协议中定金的处理
我国2013年《买卖合同司法解释》中首次对于预约合同作出明确规定，若违反了合同义务，需要承担违约责任和损害赔偿责任，对于定金责任并未作出规定。但是在2003年《商品房买卖合同司法解释》中就作出了通过认购等方式收受定金以担保商品房买卖合同订立的，按照定金规定处理。而在《买卖合同司法解释》中已经明确了认购书、订购书等方式皆包含在预约合同范围内，因此笔者认为预约合同也应当适用定金责任。本文在此仅讨论商品房预约合同的定金规则。
法律明确规定为了担保将来签订本约合同以预购的方式收受定金的，按定金规定处理。据此规定商品房预购协议上的定金性质属立约定金。根据2000年我国《担保法》司法解释第115条对立约定金的规定，给付方不履行立约义务不能要求返还定金，收受方拒绝履行立约义务的要双倍返还定金。但是在实践中会发现对于商品房认购协议的定金，不能简单按照法条适用，因为预约合同实质上具备两层合同目的一是继续磋商；二是签订本约。其复杂性使协议约定的定金处理方式需要具体问题具体分析：第一，是双方本着诚信原则磋商并且能最终签订商品房预售合同或买卖合同，这时商品房认购协议因履行完毕而消灭，此时的定金处理办法：一是退还给买方；二是抵消购房款。第二，是买方违反协议规定不履行或怠于履行磋商义务，致使在约定期限内不能签订本约合同，买方主观上故意违约，适用定金罚则，销售方可不返还定金。若销售方即开发商不履行磋商义务或者已将房屋卖与第三人的，无法订立本约合同，按照定金规则需要返还双倍定金。综上，还可以看出认购协议约定的定金还具有违约定金的性质。第三，是双方当事人基于诚信原则进行了磋商，但是未能达成合意。因为双方主观上都没有违约的故意，此时不能说双方违反了房屋认购协议。因为房屋买卖需要约定的事项繁多，除了基本的价格、面积还有房屋的面积误差处理、朝向、装修、交付使用条件等。这些在订立预约合同时可能都未进行协商，所以在此后的磋商过程中双方未能达成一致的意思表示也属正常，并不能认定为违约。据此，当在规定的期限内不能签订本约合同（即房屋预售合同或销售合同），销售方应当将定金返还给买方，双方解除商品房认购协议即预约合同。第四，是一方当事人在订立本约合同时，违反认购协议已经有约定的内容（不包括经磋商订立本约），或者说希望在本约中修改在认购协议中约定的内容。有两种情况：一是最后签订了买卖合同，即双方最后达成了合意。定金应按照双方约定来处理。如无约定，则不应当按照定金规则处理。首先，因为认购协议中的定金性质是订立本约合同的立约定金；其次，也是违反认购协议、不订立本约合同的违约定金。但在这种情形下，本约已经签订了即约定定金的目的已经达到，违反的是认购协议的其他条款，所以不应当承担定金责任，而可以承担其他违约责任。二是因为一方违反认购协议内容导致最终无法签订买卖合同，由上文可知，认购协议中的定金除了是立约定金外，也包括了违约定金的属性。因此也应该按照定金罚则处理。
此外，值得注意的是，根据《担保法》规定，首先，当事人约定的定金数额不能超过主合同标的额的20%，但是在签订商品房预购协议时，双方尚未确定价款，20%无从计算；其次，若本约合同无法订立，则标的数额更是不能确定；再者，认购协议的标的是将来订立买卖合同，也无约定数额。因此，笔者认为，预约合同中的定金不适用主合同标的额20%限制的规定。
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作者简介：
预约合同范文第8篇
关键词：预约合同；违约责任；继续履行；信赖利益；
中图分类号：D913.3
文献标识码：A文章编号：0257-5833（2016）09-0101-09
作者简介：焦清扬，中国人民大学法学院民商法学博士研究生
（北京100872）
一、问题的提出
预约合同因其独具优势而于如今的民商事交易中被频繁且广泛地使用，目前我国立法上仅通过司法解释承认了预约合同之存在，对于预约合同的界定、预约合同与本约合同的区别及其法律效力均未明确规定，如下述案例即能体现立法缺位所引致出的实践裁判之困惑：2010年乐仁堂投资集团股份有限公司（以下简称：乐仁堂公司）与石家庄勒泰房地产开发有限公司（以下简称：勒泰公司）签订《回购协议书》，约定乐仁堂公司购买勒泰公司的项目房产，双方对价格、交付时间、违约金进行了约定，付款方式待正式签订购房合同时具体商定，此外双方约定房产具置待市规划局针对该项目出具批复意见后双方另行签订补充协议确定，此后市规划局确定了该项目位置，但双方并未依约签订补充协议。现该案双方当事人就案涉《回购协议书》之性质产生分歧。囿于我国现有法律法规及司法解释对于预约合同的模糊措辞，司法裁判在面对此案的《回购协议书》的性质认定时踌躇不定，该协议书的性质究竟是预约合同还是本约合同？若是预约合同，受损方能否请求违约方承担继续履行的违约责任？裁判能否判定违约方径直履行合同？本文拟就此案为切人点，从理论层面对预约合同的实践窘境进行探讨与回应，并藉此对立法之完善提供助益。
二、预约合同的司法现状考察
通览本案需要认定涉案协议书的性质以及相应的法律效力，所涉及的民法理论争议焦点有二：一是如何区分预约与本约以及预约合同的判断标准；二是预约合同的法律后果。
（一）我国现有法律体系中有关预约合同规定的检视
我国现行法律法规以及司法解释的体系中关涉预约合同的相关规定，主要散见于最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《买卖合同司法解释》），建设部《商品房销售管理办法》和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《商品房买卖合同司法解释》）等。根据《买卖合同司法解释》第2条的规定，当事人在签订例如认购书、预订书、备忘录等法律所承认的类型之预约合同时，如果双方当事人约定在未来之一定期限内签订买卖协议，但是当事人一方不履行相关合同义务的，人民法院面对守约方诉求违约方承担预约合同违约责任亦或是诉请解除所涉预约合同并且主张相应的损害赔偿的，应当表示支持态度。该条是我国现有司法解释中对预约合同的直接认可。而面对商品房买卖这一预约合同经常适用领域，《商品房买卖合同司法解释》第4条和第5条以及《商品房销售管理办法》第16条通过对商品房买卖相关合同要素的规定，即通过明定商品房买卖合同的内容进而间接的对预约合同进行了规制。从上述法律法规以及司法解释的梳理看，对于预约合同我国目前立法可谓层级较低、内容粗疏――层级上没有严格意义上的法律规定，只有行政色彩较强的法规以及指导司法适用的司法解释，这使得关涉预约合同的法律效力较弱；内容上呈现内涵缺失外延模糊的窘态，只有对于预约合同的类型以及并不完整的法效之列举，这些均直接影响了司法裁判的精确性。
（二）我国司法裁判的态度归纳
笔者拟选取2007年至2015年最高人民法院和高级人民法院关于预约合同纠纷的裁判作为分析样本，从司法实践的裁判理由与表述中归纳得出目前司法界对预约合同所涉问题――预约合同的性质界定与效力认定――的态度。
从以上裁判中，不难发现在实践中预约合同是独立于本约的，法院认定一个合同为预约合同的裁判理由主要是从以下四个方面进行认定：合同内容、性质、外观以及合同订立双方的意思表示。值得注意的是，样本案例呈现出不同的法院运用一个或多个上述标准进行判定，所以需要我们加以关注的是运用上述标准是否具有法条依据以及理论支撑，且是否需全部运用并排列顺位。
从上述裁判中，法院对于预约合同的法律效果偏向于不宜强制履行，只能诉请期待利益而非履行利益。需要我们分析的是法院如此认定预约合同的法律效果的正当性之所在。
三、预约合同的法律构造
（一）预约合同的现时品相
预约（Precontmct），也叫做预备合同或者合同预约，其是指“在订立契约前订立的契约”。在传统民法理论的视域内，预约即是指合同当事人约定于未来某一特定时期内订立合同的协议，而根据该预约协议而订立的合同即是本约。它和本约的关系实际上是手段同目的的关系。故所谓预约，就是约定在将来一定期限内订立合同，其是指相对于本约合同而订立、即为保证本约履行而订立的合同。诚如上述立法梳理，目前域内在预约合同方面立法几为空白，而域外立法则与之形成鲜明比照：在域外立法中，典型如《日本民法典》第556条，该条首先对预约的效力起始作出规制，即预约是自相对人作出买卖之意思起，始发生买卖的法效。倘若未就买卖意思表示拟定相应期间的，预约人可以规定一定的期间，并可催告相对方当事人在规定的期间内做出是否愿意买卖的确切回复。相对方当事人在规定的期间内没有做出确切回复的，买卖一方当事人的预约则丧失效力。该条规定的是买卖双方仅有一方享有预约权，另一方则须负担义务。其最大的特点在于明确区分了预约与本约及其两者效力――有预约权的当事人一经表示拟订买卖合同之要约，其相对方当事人即必须在该规定的期间内进行承诺进而订立买卖合同的本约。与之相对应的是《法国民法典》第1589条规定的是双务预约，同时该条明确规定了预约合同的效力，即在对物与价金认同时，预约合同的效力就等于本约合同。同为双务预约的《瑞士债法典》，其第22条之规定表达出预约合同“预约”之内涵，即为后来之本约订立而订立的合同，并且对预约合同的形式也作出规定。对预约合同做出详尽规制的当属《俄罗斯联邦民法典》，其第429条不仅对预约合同进行定义阐释其作用，还规定了预约合同的形式、要件乃至期限，其中对于要件部分，该法典认为具备决定合同性质之标的以及合同中所涉实质性问题之条款均应当作为预约合同成立的要件，而用期限的方式划定预约合同的效力时限的同时区分了预约合同与本约合同。从上述域外立法例对于预约合同的规制可以看出，预约合同的品质在于对其“预约”的理解、其与本约的区别以及其所应当引致的法律效力，这也成为研究预约合同理论进而提出立法建议的重点关照对象。
（二）预约合同的存在基础与特质
纵观我国有关合同之立法，预约合同难觅其踪，但这并不意味着与之相关联的预约行为之不存在，相反表征着未来缔结合同的预约行为在实践中大量衍生，并且大有“倒逼”法律制度进行回应之势，对此最为直接的做法即是对类似行为苛以“债”之法效，将行为纳入法律调整之范畴。随着我国经济社会的发展，大量的经济往来需要契约加以维系，而双方当事人亦更为重视订立契约之前的沟通与接触，锁定交易机会这一现代交易实践之需使得预约合同从幕后走向台前，彰显了合同法理论与实践对经济生活的亦步亦趋。
1.预约合同的理论价值与实践意义
预约合同的缘起，主要是针对要物契约的特性，该制度设计之初衷在于克服唯有切实行使物之交付方能使得合同成立的缺陷。然而相异于传统契约的一般规则，预约合同在充分彰显其无需实际交付就能锁定交易机会的高效率同时，也充分暴露出脆弱的一面，即其过分倚重交易双方当事人的诚实信用，因为任何一方的不道义行为几乎很难被法律所规制。基于此，预约合同的理论进一步发展，其致力于将双方当事人的在预约中所表达的合意作为“合同”对待，以合同制法效填补“诚实信用”的不堪其重；随着理论的自我修复，司法实践也推动预约合同适用范围的渐次扩展，预约的目的在于成立本约，而当事人之所以不即刻签订本约，其意在于法律上条件欠缺或事实上机会未至的境况下，以类合同的模式订立预约以约束交易双方；保护信赖利益、防范不诚信的行为，是对合同法乃至民法中意思自治以及诚实信用原则的贯彻和体现，而在实践中，预约合同最为显著的功能即是锁定交易机会，使得双方在控制交易成本的同时增加交易成功的几率，对经济效率大有助益。
2.预约合同的特质及与本约的界分
于理论而言，预约合同具有以下特质：首先，预约合同的根本目的在于订立本合同，其是本合同订立之前的预定，是为了锁定本合同的订立机会而做出；其次，预约合同所确定的内容是具有法律约束力的，因为其本身即是一个完整的合同，是双方当事人的真实意思表示，其理应具有法律拘束力。最后，预约合同所形成的是磋商亦或者是缔约请求权，其订立后，任何一方均有权请求对方在约定的时间内订立本合同。正是以上特质成为预约区别于本约的关键所在。
预约极易与本约混淆，两者并非合同类型划分之产物，而是合同的不同表现形式。主张“合同的目的或者义务是否就是为了将来一定期间内订立合同为标准，将合同分为预约与本约”的观点，在一定程度上揭示了预约与本约的区别，但有失精准；而认为“需要经过批准或登记才能生效的合同，实际上是预约”的意见，则将合同效力与合同界定相混淆，有待商榷。所谓的预约合同，应当是独立于本约的合同，其是苛以当事人负有于将来特定时间按照先前约定的条款订立本约之义务，但并非将履行本约的义务涵摄其调整中。预约合同的内容应当分为两部分看待，一是涉及其内容的条款，二是涉及应在将来签订的主合同内容的条款。而将来签订的合同才是本约，是双方当事人真正想要达至目的的合同。
如何对预约与本约加以甄别，既是实践之亟需亦是理论上的争点。根据上述案例梳理与理论探析，拟将标准厘定为三个方面：直观标准即内容完整性、核心标准即立约目的以及兜底标准即疑约从本。具体而言，首先从合同内容的完整性甄别本约合同与预约合同；其次，应当揭开合同文本字面意思的面纱，探求合同所蕴藏的真实涵义；最后，倘若在综合上述二者的情况下仍无法甄别，则应当将所涉合同归位于本约合同，即王泽鉴先生所言的“订立预约在交易上系属例外，有疑义，宜认为系属本约。”因为这一原则的选择更为契合合同法之鼓励交易原则。
在实务中，一个具体的合同究竟是预约？抑或是本约？如何确定？应当探究当事人的真意。倘若当事人的意思不清或者存有分歧，宜通览合同之全部内容进而加以确定。第一，倘若协议相关要素已完备，其他事项也明定，再无另订合同的必要时，应认定为本约。第二，如果将来系依所订合同履行而无须另订本约，即使名为预约，也应当认定为本约，而不是预约。第三，预约在交易上属于例外，因此，当一个合同属于预约还是属于本约有疑问时，应当认定为本约。第四，实践中经常出现的“初步协议”“意向性协议”等，只要不具有将来订立本约的法律效力，就不认为是预约；具有将来订立本约的效力的，应当认定为预约。故，回到本文前述案例，本案中石家庄勒泰房地产开发有限公司与乐仁堂投资集团股份有限公司于2010年4月29日签订的《回购协议书》中，双方协商确定了购买的房产概况、房产面积与具置、价款及支付方式、房产交付时间、违约责任、解决争议的方式以及其他条款等，但根据协议的文字表述以及由此可以推知的签订双方的真实意思表示，应当认定该《回购协议书》的性质为预约合同而不是本约合同。
四、预约合同的法律效力与救济途径
预约合同成立之后，随之产生预约的法律效力，即合同当事人理应按照约定于将来签订本约的义务，只要本约尚未订立，即表征预约合同没有履行完成。故预约合同的法律效力以及倘若未履行合同当事人如何依照请求权、依据何种请求权进行救济均为研究对象。
（一）预约合同的法效
预约独立于本约合同决定了其较之于本约合同而言具有独特的法效，对于双方当事人于本约订立之前所达成的合意应当予以承认和强化，而这即体现在预约的效力规范。
预约的效力是研究预约制度的核心所在，司法实践处理的不一致根源于预约理论研究的不足。关于预约合同的效力，民法学界存有“视为本约说”“内容决定说”“应当缔约说”“必须磋商说”几种观点。“视为本约说”建立在将预约与本约视为同一个合同，这已经不符合学理界的现行认知，生命力已经近无。而内容决定说则存有“骑墙”之嫌，其认为应当以预约合同内容的确定程度来判定预约合同的效力。为此，争议就主要集中于“应当缔约说”和“必须磋商说”这两种较为强势的学说上。“必须磋商说”，强调的是预约仅具有磋商的效力，当事人必须就本约的订立进行善意的协商与意见交换，只要双方当事人为本约的订立尽到了磋商义务即完成了对预约的遵守，至于最终是否订立了本约合同则在所不问。“应当缔约说”认为预约合同不仅具有磋商效力，还具有最终的缔约效力，即签订了预约合同的双方当事人必须在将来某一时点完成本约的签订，否则即需承担预约的违约责任。由于该两种学说牵涉到预约合同救济方式之选择，下文对此将详细探讨，此处暂且不论优劣取舍。
（二）预约合同的救济途径
预约合同的救济途径在定金与解除方面理应与一般合同相类似。其中对定金责任要进行的说明是，《合同法》第115条对定金责任进行了规制，而《买卖合同司法解释》第2条并未针对定金责任予以明定，这并非是对定金责任的排斥而是疏漏。预约合同是一个独立的合同，应当受到《合同法》总则一般规定之规范。而对于解除预约合同，在司法解释中明确予以规定，虽然从合同法理论角度看，预约合同完全达不到违约造成损失程度之巨。上述两点学界与实务界均已达成一致。而对于是否能继续履行以及损害赔偿，则争议较多，暂无通论。对于依具体情形作出实际履行（继续履行）这一救济方式，《买卖合同司法解释》回避了这一问题。应当承认的是，法律既不能不加区分地要求预约合同当事人实际订约使得双方当事人给付不均衡成为可能，亦不可对之放任自流而动摇预约合同的拘束效果：实际履行应当依具体情况而允许当事人得以运用，因为预约合同本身亦是独立之存在，其具备一般合同所拥有的法律约束力，违反预约合同即应当承担相应的责任，否则预约合同极易“沦为”不具拘束力的书面“合意”之表达。因此，对于不履行或者不适当履行预约的违约责任，实际履行这一方式得以当然地适用。而且从预约合同的理论构造出发，其从一般的行为演化为独立之合同，就是为了明定与强化其自身的法效，使得其能够对双方当事人产生相应的拘束力。《合同法》第107条承认了继续履行为承担违约责任的方式之一。继续履行也称为强制履行或实际履行，其内涵是在违约一方不履行合同或者不适当履行合同时，由人民法院对违约一方进行强制性继续履行合同义务从而对非违约方实施救济的违约责任方式。对预约合同而言，问题在于人民法院是否能够采用判决或裁定的方式强制违反预约合同的一方当事人签订合同。否定说主张，继续履行并非是预约合同不履行或者不适当履行责任的形式，因而其不能得以强制履行，主要理由如下所述：第一，继续履行违背了合同法的意思自治这一基本原则，预约标的指向的是人的行为，其是建立于双方当事人之间的诚实信用与信赖心理而作出的订立契约之行为，其当然地具备人身属性，在民法学理中意思不能被强制，意思表示亦不能被强制理属应然；第二，若法院强制违约方继续履行预约、缔结本约，那么面对未确定的条款，则势必需要根据漏洞补充条款进行解释，法院在实质上对本约缺失条款进行了补足，从而引发由预约合同产生当事人实际履行本约合同的法律结果，这将产生违背当事人拟定预约合同时的本意之虞，人为地模糊了预约与本约的界限，削弱了预约合同独立存在的价值与意义；第三，并非所有合同都适用强制履行；鉴于合同的性质以及订立合同当事人的人身属性等条件的制约，某些合同并不能适用继续履行；预约的标的所指向的是订立本约这一行为，而非指向的是纯粹给付金钱之行为，因而当事人一方拒不履行预约合同的行为当属《合同法》规定的不适用强制履行的情形；第四，强制预约合同的双方当事人继续履行无法契合强制执行的基本理念与基本理论。因为依照强制执行的法理要求，当事人向人民法院申请强制执行，必须要有具体的执行内容，意志给付自然不属其中，现有的强制执行类型对没有执行内容的预约合同无法适用。
否定说的上述理由恐难以有效成立，值得商榷：第一，私法自治的精神在于“个人自主”，自我决定的必然逻辑结果即是自我负责，一旦缔结合同，就应当严守合同，认为违反预约合同而承担继续履行有违意思自治，是对违约这一前提因素的选择性忽略，实质上是对意思自治最大的不尊重。第二，认为继续履行“抹杀了预约合同与本合同的本质区别”，也是缺乏深究之逻辑的。因为这只考虑到了沿循违约责任的固定逻辑和定性思路，也就是说，不履行或不适当履行预约合同就需要承担继续履行的责任，即签订本约，因而承担无法履行本约的责任，从而实际上与违反本约所承担相同的责任。但这样的推演思路忽视了定量分析即没有考虑具体的损害赔偿方案，违反预约合同和违反合同之赔偿所生的是期待利益还是信赖利益？第三，我国《合同法》所规制的不认可的强制履行通常是指对人身的强制，而预约合同的当事人承担的是对本约的订立义务，这是对预先的承诺行为，倘若一方不履行，法院强制其按照之前双方的意思表示缔结本约，这种强制与人身自由无涉。第四，一般而言，强制履行的方法与具体形态有以下三种：一是直接强制：是指不管债务人意思如何，借助于国家公权力，直接实现债权内容的强制方法。一般限定于“与的债务”（金钱债务或者交付财产的债务）。二是代替执行：指的是债务人对相关判决、裁定或者其他法律文书指定的行为，没有按照执行通知加以履行的，人民法院可以委托相关单位或者个人来完成，由此产生的费用由被执行人承担。三是间接强制：是指采取对债务人施加心理压力以促使之履行债务的强制方法。对于预约合同的强制履行，即符合上述三种方式之二代替执行，倘若违约方拒不执行判决或裁定而订立本约，则由法院代替违约方依照之前双方的预约订立本约，至于条款的确定可以依照漏洞填补的解释方法。
就预约合同的违约责任而言，继续履行是有其一定的适用空间的。继续履行这一违约责任的承担方式在预约合同中实际上是对“应当缔约说”这一效力的体现与衍生。在预约合同的效力理论研究方面，存在“应当缔约说”与“强制磋商说”之争，这反映到违约责任中就是是否承认继续履行在预约合同中的适用性问题。继续履行作为合同法规定的违约责任承担方式，对其加以限制主要体现在《合同法》第110条所规定的三种情形。预约合同之违反并不涉及上述限制，自然应当可以适用对于合同的一般规则。证成方面，违反预约合同的约定，即是不履行订立本约的义务，则在没有其他因素使得不能时法院要求实际履行最为妥适，从而对于合同的目的达至最为有成效。而且，强制履行订立本约的义务，也可以防止磋商流于形式，在履约和违约所需负担成本出现异常时，能够防止违约方宁可选择违约也不愿意促成能够履行的本约之订立，利用违反合同设置初衷的、有违道德评判的法律漏洞。最后，强制履行也能够启发后来者谨慎对待预约合同，在缔结预约合同时充分考虑其后果，强化预约合同的“独立”价值，而不是给订约双方一种仅是意向书、订约想法表达的“错觉”。域外立法中，我国台湾地区与意大利采取“应当缔约说”，为继续履行奠定效力基础，而《俄罗斯联邦民法典》第429条第5款极具代表性，“当签订了预约合同的一方当事人拒绝订立主合同时，适用本法典第445条第4款规定的规则”即“根据本法典或者其他法律有义务签订合同的一方拒绝签订合同时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。”综上，承认继续履行这一违约责任形式在预约合同中的适用性，既合乎《合同法》的基本理论，亦契合合同法所提倡的“意思自治”与“鼓励交易”之精神，对双方当事人慎重订立合同发挥引导功能，在保护守约方的合理利益的同时制裁订立人的恶意订约行为，从而更能彰显预约制度的法律价值。
至于损害赔偿，《买卖合同司法解释》第2条的规定是对违反预约合同需要负担损害赔偿之责的承认。需要研究的问题是如何确定损害赔偿的依据以及厘定损害赔偿的范围？在英美法系，建立了以信赖利益为基本概念的合同法保护体系，违约赔偿中的三种形式，返还利益、信赖利益和期待利益；而在大陆法系，通说认为信赖利益和履行利益是一种相互补充的利益形式，信赖利益强调的是信赖合同所失去的利益；而期待利益指的是期待合同履行所能带来的利益。如上述案例中的归纳，司法实践中的困惑主要是采信赖利益还是履行利益？履行利益是指当事人在订立合同时期待从这一合同交易中获得的所有的利益，也即是科耐普所指出的，履行利益是指倘若原告和被告之间的合同能够完全履行的话，原告所应获得的全部利益和好处。信赖利益是指“法律行为无效而相对人信赖其为有效，因无效之结果所蒙受之不利益也，故信赖利益又名消极利益或消极的契约利益。”所谓因合同不履行或不适当履行所产生的信赖利益损失，是指合同一方当事人因为信赖相对方即将履行合同而支付了代价或费用，因另一方不履行或者不适当履行合同的行为，而造成上述代价或者费用之损失。信赖利益所期盼的目标是使得受损害人处于如同合同从未订立的状态，其旨在使得非违约方因为信赖合同会履行而支付的各种费用得到赔偿。在预约合同境况下，违约方违反约定不履行本约之签订，守约方即受害方因此丧失订立本约之机会。其与本约相异，本约的违反导致的既包括因信赖本约的订立而做出的前期工作成本，也包括本约适当履行后所可以获得的合同收益，所以一般而言违反本约应当按照完全赔偿原则赔偿期待利益；但是违反预约合同后，守约方损失的仅仅是本约订立的机会，而非是本约本身，更不能因此陷入违反预约――未签订本约――本约的违约这一简单逻辑，不能完全等同于违反本约合同的赔偿――因为没有成立本约合同，未产生可得利益，合同方从该预约中亦不能期望获得任何实质性的利益，所以不能主张期待利益，即当一方当事人没有依照约定订立本约之时，非违约方只拥有诉请违约方履行本约义务的权利，但并不能依照约定的本约内容，径行诉请赔偿可预期的利益。违反预约合同所损失的除了本约订立之可能，至多还有为本约之订立所付出的成本，而不能再进一步推演，得出损失了预想本约履行后的所获得的利益。我国台湾地区判例亦能对此加以印证⑧。所以，违反预约合同，可获得赔偿应当限于预约合同的信赖利益，即信赖本约能够订立而支付的费用，使得受害方回到未曾订立的状态。
余论
预约合同范文第9篇
一、预约合同的含义
预约指的是与本约相对应的一个概念。各国的民法对预约都没有一个准确的界定，我国的预约概念也仅仅是存在于学理上。预，即为预备，而此处的“约”可以认为是契约，从字面上看，预约是指一个预备性契约。是当事人双方为了将来订立契约或协议而达成的协议。通常我们认为，预约是指当事人双方达成的，将来订立一定合同的一个合同。而与此相对应的，本约是在合同当事人间成立的正式契约，它是预约履行的结果。从概念中我们不难看出本约和预约有着密切的联系，预约是在本约的缔结过程中产生的，而预约进行的结果就是本约的订立。由于在订立本约的过程中，双方进行不断深入的磋商，最后虽然未能达成本约，但是双方的关系相比于普通两个个体之间更为密切，这时就有必要把这种关系确认下来以便下次进行进一步磋商时不必从头开始。由此可以看出，当事人订立预约的本意在于将来订立本约，同时订立本约也是当事人双方在预约中的主要义务。
对预约合同的定义，英美法和大陆法有不同的观点。这主要是因为英美法系和大陆法系对合同的理解有所不同，大陆法系中，合同指的是债的一种，而债是一个上位的概念，在这个概念下面，合同，侵权等是债的产生原因，因此合同不是由法律直接强加给当事人的，而是在受约束的当事人之间的协议中产生的，因此在大陆法系中，预约是指当事人双方就将来达成合同的一个协议，这种说法难免有排除了单方预约合同的嫌疑；而英美法的传统理论认为，诺言在合同中居于非常重要的地位，因此在预约的认定方面，认为预约是一方或双方就将来达成合同的一个允诺。由于我国在立法传统上属于大陆法系，同时认定预约为双方的协议也有利于我们区别预约和其它相似的单方意思表示，所以本文认为预约应当为当事人双方就将来达成本约的协议。尽管订立预约的目的是为了达成本约，但是不可否认的是，预约是一个独立的合同，有其独立存在的价值，它本身也具有合同的一般属性。并且其中包含着双方当事人的期期待利益，所有有必要厘清双方在预约合同中的权利义务，同时当一方违反预约合同也有必要承担相应的责任。
二、预约合同的立法的必要性
诚实信用原则和公序良俗原则我国民法的两个重要的原则，法律对社会生活的规范具有滞后性，对于法律中没有规定的法律现象，用这两个原则加以规范，是法律技术成熟的重要标致，同时这两者也是预约合同的重要法理基础。
我国对于预约合同没有在立法上给予承认，但我们依稀可以看到预约合同的影子，民法通则规定了附条件的民事法律行为，附条件的民事法律行为在条件成就时生效。其中附生效条件也就是附停止条件的法律行为与预约合同有许多类似之处，法国学者一开始就是把附停止条件的合同视为最初的预约合同，但是我们应当看到附停止条件的合同和预约合同是依据不同的标准对合同所作的分类，预约是相对于本约来讲的，是依据合同的目的所做的分类，而合同依据所附条件的不同性质，可以分为附解除条件的合同和附停止条件的合同。现实生活中许多合同在签订时缺少一些事实或法律上的要件，于是双方当事人签订一个附停止条件的合同，在条件成就后，合同始发生效力，这与预约合同非常相似，都是在正式的合同发生效力前双方当事人的活动，也都起到了促进交易的作用，但是两者的性质毕竟不同，不能同等对待。
另外我国合同法第四十三条规定了先契约义务，第六十条规定了契约义务，第九十二条规定了后契约义务。这些条款一起构成了合同附随义务的内容，另外合同法第四十二条规定了缔约过失责任，并规定了缔约过失责任的几种情形，这些情形也组成了预约合同的违约责任产生的直接原因。但是需要注意的是民法通则第六十一条规定的先契约义务，这里的先契约义务存在于合同本约成立这后的情形，不同于预约责任产生的情况。
在我国，合同法一向主张当事人合意即可形成合同，我国合同法也是基于此，吸收了国际通行的惯例，对要约和承诺的过程进行了详细的规定，对先契义务等合同附随义务也作了规定，但是预约合同方面我国的立法存在很大的不足，不难看出我国合同法一直倾向于将合同成立之前的谈判阶段看作是一个事实，也没有把合同作为一个过程来看待，对合同成立之前的过程的规范严重不足，另外，要约和承诺一直是我国合同法用来分析的工具，但是一直固守于此未免有些片面，因为要约和承诺对于预约合同的分析是十分无力的，而对于磋商过程中的恶意也只是含糊其辞。因为依照要约与承诺的模式来看，一方首先发出要约，另一方承诺，之后合同方能建立，但是现实生活中并不是每一个合同的成立都经历了要约和承诺这一阶段，预约合同便是一个例子，在预约合同存在的情况下，当事人订立合同仅仅是由于先前预约合同的存在。而在这种合同法的模式下，合同有效成立后，才对当事人双方存在约束力，而在要约和承诺阶段，合同尚未成立，无法以此为依据来追究对方的责任，只能诉诸侵权法，而侵权法上对受害方的举证责任是要求非常严格的，并且以另一方的过错为一般情况下的条件。为了克服这一尴尬局面，缔约过失责任得以被发现，这一事件归功于德国学者耶林，耶林在其主编的《耶林法学报》上发表了《缔约过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文。此文提醒人们，缔约阶段并非法律调整的空白地带，在缔约阶段，人与人之间进行接触，彼此间应该负有注意和照顾的义务，并且履行此种义务对促进交易有重要的作用。但是缔约过失责任的适用条件较为严格，它虽然名义上称为过失，但奉行的是过错原则，以当事人违背诚实信用原则为前提，并且缔约过失对当事人来说是事后的救济，并且此责任成立与否依赖于法院对事实的认定，而预约制度则不同，这可以看作是私法自治的重大结果，比缔约过失责任可以更好地规范当事人双方在缔约过程中的行为，并且预约合同是促使双方积极地达成合同，从这点上来看，与缔约过失相比，预约是积极的，事先的措施，是当事人双方主动对自己权利的保卫，而不必仰仗于法院的认定。
预约合同范文第10篇
【关键词】预约合同；预约的效力；违约责任
案例回放：
案例1：陈荣根与江阴兰星房地产开发公司等不履行商品房预约合同纠纷案。20__年3月20日，陈荣根与兰星房地产开发有限公司签订认购书一份约定由陈认购兰星公司的房地产，认购书中双方对拟购商铺的位置、价款、时间以及双方的权利义务做了明确的规定。陈荣根于当日向兰星交纳了60万元的诚意金，并约定待双方正式签订商品房买卖合同之后，诚意金抵作购房款。至于认购书在陈荣根收到签订商品房买卖合同通知之日起十日内自动作废。后，兰星公司在未通知陈荣根签订商品房买卖合同的情况下，将房屋另售他人。陈荣根兰星公司返还60万元的诚意金并赔偿因不履行合同造成的损失（包括合同履行后可以获得的利益）。
本案中，关于预约合同的效力，一审法院认为，双方在签订认购合同的时候已经就认购的房屋作了明确的约定，是双方当事人真实的意思表示，符合合同成立的条件，认为认购合同是独立、有效的预约合同。双方在认购条件成就后应当按照约定履行合同。条件成就后兰星公司没有通知陈荣根签订房屋买卖合同，即将房屋另售他人是违反了民事诚实信用的原则，属于违约。
关于预约与本约的性质差异，一审法院认为此案中因为预约合同在内容上缺乏付款的时间、方式、商铺的交付条件以及交付日期等主要的内容，而这些都需要在本约合同中加以约定，故预约合同仅是订立本约合同的前提和基础。
关于违约责任，因为双方之间签订的仅仅是预约合同，对于合同成立的主要内容需要在本约合同中加以确定，因此对于陈荣根主张的可得利益损失不予支持，但是法院考虑到房地产的实际市场情况以及双方当事人的履约情况，具体的赔偿数额应以兰星公司实际获得的差额利益返还给陈荣根。
案例2：江苏中科置业有限公司与潘利商品房销售合同纠纷。20__年4月30日，中科公司与潘利签订《商品房买卖合同一份》，合同中约定了购房的位置、价格和面积。20__年5月10日，中科公司向潘利出具一份书面记载潘利购房的位置、面积、单价和总价款的书面材料，潘利交纳订金1万元：20__年5月15日双方又签订了内部认购协议书一份，约定潘利认购的商铺位置、价格以及付款方式为先分期后按揭；后于20__年8月11日潘利补交4万元。另，双方约定在开工后30日内交清30%的首付款，并签订《商品房买卖合同》，同时交纳天然气管道维护费、物业维修基金等，否则视为违约，规定了违约金的数额。后来，双方因房屋的质量、价款等发生纠纷，致使《商品房买卖合同》未签订，中科公司诉至法院要求潘利支付未交纳的房款。一审和二审法院认为双方的单价已经与后来的认购协议书中变更，支持了中科公司的诉请。后中科公司不服，以与潘利签订的内部认购协议书，不具备商品房买卖合同应当具备的主要内容，且潘利没有在开工后的30日内交清30%的首付款，因此认为双方之间签订的内部认购协议为预约合同为由请求再审法院撤销原判决。
关于内部认购协议书的效力。再审法院认为根据双方签订的认购协议书中第5条、10条的约定，且认为该内部认购协议书中没有约定房屋交付的条件以及日期、办理产权登记的有关事宜以及剩余房款的支付等商品房买卖合同应当具备的主要内容，故认为该内部认购协议书应认为商品房买卖的预约，还没有转化为本约。
关于违约责任的问题。再审法院认为内部认购协议书虽为预约，但其中约定的违约金是在双方合意的前提下约定的，视为有效，法院予以支持。
本文中提及的两个案例，案例1中关于原告陈荣根主张的签订商品房合同中的可得利益损失，法院不予支持。而对于原告的损失，法院要求被告在房屋卖与他人的利益差价中实际获得的利益赔付原告，笔者认为是合理合法的。案例2中法院将原告中科公司按照与被告潘利签订的内部认购协议书中双方约定的违约条款直接予以适用，亦是合乎情理的。
根据以上两个案件，笔者从以下两个方面来展开论述： 1、预约合同相关的制度与理论；2、违反预约合同的法律后果。
一、预约合同相关的制度与理论。
（一）预约合同的概念。
预约，为约定将来订立一定契约之契约，其将来应订立之契约成为本契约。我国现行的法律对于预约合同及其违约责任没有进行明确的规定，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中有关预约的规定，为预约纠纷案件提供了执法依据，但其仅有的二条规定尚远远不能满足审判实际的需要。理论上大都认为应依据合同自由的原则来认定预约合同的效力。
预约从本质上而言，仍是形式完备的合同，该合同为双方当事人确立合同关系，明确双方权利义务，应适用有关合同成立生效及履行等一般原则。但预约与其他一般合同最主要区别在于预约以将来与相对人签订特定合同为目的。一项交易、合同的最终达成，通常要经过双方当事人反复的磋商。进入缔约阶段后，双方当事人虽未能形成合同关系，但较之无关的第三人，无疑关系要更为紧密。通过达成预约，对未来双方之间能达成特定合同的意向或目的进行确定，从而起到稳固双方交易机会的作用。
（二）预约与本约的区分。
预约与本约是性对而言的，预约成立于本约之前，其内容着眼于向本约的发展，订立预约的目的也在于为缔结本约提供保障，故两者存在一定的牵连关系，两者相互依存。但是本约的成立并不必然以预约的成立为前提条件。预约相对于本约而言具有从属性，但两者不能等同于主合同和从合同的关系。主合同与从 合同之分类所依据的标准为合同相互间的主从关系，凡不以他种合同存在为前提即不受其制约而能独立存在的合同称为主合同。反之，必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同称为从合同。主合同与从合同存在一种制约关系，而预约与本约则不同。预约合同的从属性体现在：当本约因不可抗力而导致合同不能实现或一方对于他方丧失信任时，预约丧失约束力。因此，预约与本约相比，具有以下法律特征：
1、预约合同须有当事人达成合意。
预约既为契约，则必有双方当事人意思表示一致的内容，其为民事法律行为，否则不构成契约。双方当事人在签署商品房预售合同或现房买卖合同前，对房屋交易的部分事宜达成一致并签约确认，此达成一致的事项就是双方当事人的合意。其内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋的基本情况（含房屋位置、面积等）；价款计算；签署契约的时限规定；定金条款等。当然，在实务中预约的表现形态比较多样、复杂，其可以表现为意向书、允诺书、认购书、定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等，判断其是否构成预约看是双方意思表示还是单方意思表示，前者为预约，后者则为要约。若双方和单方意思表示均不明确，则既不构成预约也不构成要约。比如，甲公司与乙购房人达成“意向书”规定，只要甲方保证房屋质量，价格合理，能及时交付房屋，乙方将考虑向甲方购房。此份意向书中，乙方使用了“考虑”一词，使得双方的权利、义务变得完全不确定，这类似于附随意条件的法律行为无效一样，根本原因在于欠缺明确的意思表示。
2、预约的标的须是在一定期限内签订本约。
在商品房预售中，双方当事人之所以要签订预约是因为当时存在事实或法律上不能克服的障碍，不具备签订商品房预售合同的条件，如开发商已办妥立项、规划、报建审批手续，但尚未缴清土地出让金，尚未取得《商品房销售许可证》等，故当事人只得以预约的形式签订合同。由于交房时间无法确定，实际施工中又可能出现变更设计、增加建筑面积等情形，所以当事人所签订的预约合同中往往存在着大量的缺失条款和不确定条款。这些条款只能在将来条件成熟后，通过双方签订本约来予以明确，以最终确定双方在商品房买卖合同的权利与义务。故预约的标的指向只能是将来签订本约，若无需签订本约即可确定双方的权利、义务，则将不构成预约而是本约。
3、预约须有当事人受其约束的意思表示。
合同的法律拘束力是法律赋予的，但不仅仅来源于法律，而是两方面的结合，即当事人意志与法律意志的统一。也可以说是当事人各方为使自己的意志受法律保障，将自己的意志符合于法律意志。因此，预约合同中当事人明示或默示受其约束的意思表示，是预约合同成立的必要条件。如当事人双方在进行反复磋商后，就合同的部分内容初步达成共识，并签署了备忘录，为进一步的磋商提供参考。此类备忘录仅是双方谈判过程的记录，属于缔约过程的一部分，体现不出双方须依此缔结本约的义务，故没有法律拘束力，也就不能构成预约。
4、预约的内容应具有一定的确定性。
《合同法》规定，要约的内容应当具体确定。要约的内容一旦被受要约方所承诺，即成为双方合同的内容，故合同内容的具体明确是合同成立的基本条件。《合同法》第12条规定了合同一般应具备的八项内容，但此条属于任意性规范，当事人得依自己的意志优先之。只要合同的核心条款存在，合同即告成立。如《联合国货款销售合同公约》第14条规定，买卖合同成立只需具备三个条款：应载明货物的名称，应明示或默示规定货物的数量或规定如何确定数量的方法，应明示或默示规定货物的价格或规定如何确定价格的方法。此规定当然只能针对买卖合同而言，对其他合同就不一定完全适用或者可能完全不适用。因此，合同的性质决定了合同成立所应具备的基本内容。对于商品房买卖预约合同，因预约阶段存在“事实和法律障碍”而不可能作出十分具体详尽的约定，在预约合同中表现为大量的缺失条款和不确定条款，但不能因此认为商品房买卖预约合同可以没有基本内容或核心条款。笔者认为，商品房买卖预约合同的成立至少应当具备两项明确的内容，即房屋的基本情况（包括坐落位置、层次、大致面积等）及将来依预约签订本约的意思表示。
（三）预约合同的效力。
关于预约合同的效力有强制缔约与强制磋商等学说相争鸣，然而在具体案件的处理上各家学说又总显得苍白无力。强制磋商说指当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，但当事人也仅负有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商就履行了预约义务，是否最终缔结本约则非其所问。强制缔约说则与之相反，认为当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还必须达成本约，否则预约毫无意义。
预约的效力是研究预约问题的核心，也是目前理论上争议最大，实践中做法最混乱的部分。预约的效力现在基本上形成了通说，即区分预约合同的详尽程度予以分别认定。预约合同也包含了本合同的主要条款，可以直接订立本约的采取强制缔约说：条款比较简陋的应适用强制磋商说比较合理。关于预约内容确定性的地位学者早有论述：“原则上任何一方，得要求缔约，然后履行的要求，只有于本约的内容于预约中已足够确定时，才能获得胜诉的判决。若根据预约建立的缔约义务并不充分确定，则无法运用解释确定预约的内容，故其义务与预约均不发生法律效力。因此，就预约的确定性，应当依照个案的情况斟酌当事人的利益来确定。
笔者认为，从预约制度设立的法律价值、现行司法解释中隐含的意思以及对实务的可操作性等角度考量，采强制缔约说较为合理。
采取强制缔约说，预约人的合同义务较大，法律责任更强，有利于引导当事人谨慎从事法律行为，加大对恶意预约人的民事制裁，保护当事人间利益的平衡。且强制缔约说更能体现预约制度之法律价值，同时回避了司法操作的繁琐，利于司法效率的提高。需要指出的是，强制缔约说的真正含义在于：预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。
二、违反预约合同的法律责任。
在讲述预约合同的制度等相关理论的时候，已经提及了诚实信用是预约合同存在的价值基础，若当事人一方违反认购书中诚信谈判义务，不履行签订正式的商品房预售合同的义务，对方当事人能否径直请求违约方履行本约的义务，能否要求赔偿本约的履行利益是违反预约合同后，应当考虑的两个问题。
实践中法院在处理具体案件的过程中一般不能一概而论。对于“未包含主要条款的预约”而言，双方仅负有诚信磋商的义务，对于经双方诚信、善意磋商后仍未达成最后本约，则难以归咎于任何一方当事人，此时预约目的落空，预约丧失其效力；而如果一方未能履行其诚信磋商义务，即在恶意磋商的情况下，则违反义务一方将承担责任，如预约中具备相应的定金、违约金责任条款，按约定承担责任自是无疑；而如果缺乏相应的定金、违约金责任条款，此时违反预约一方因恶意磋商所承担的责任实际上相当于缔约过失责任，只不过因为磋商过程中形成了预约这种形式，恶意磋商、缔约（本约）过失责任通过违反预约的责任形式表现出来，此时违反预约一方应当赔偿非违反预约一方信赖利益的损失，但非违反预约一方的请求权并不能包括强制缔约或者直接依本约请求履行的权利。原因在于：其一，该种预约双方不承担必须达成本约的义务，因而不能强制缔约；其二，双方当事人就未来欲达成的本约的具体内容并未有深入的磋商亦未能形成一致意见，所以无从依本约直接请求履行。
对于“包含主要条款的预约”，如上所述，双方当事人对于未来欲达成的本约的主要条款已经形成 一致意见，此时双方当事人对未来达成本约具有合理的期待，且在预约中对于未来达成本约及其主要内容的一致意见的基础上，通过合同的补充、解释等原则，双方完全能够达成一个独立完整的合同。在这种基础上，违反预约所应承担责任的范围较之违反尚未包含主要条款的预约，则远为宽泛。首先，双方不仅负有必须磋商的义务，更具有达成本约的合理期待，即双方承担必须缔约的义务。其次，对于未来欲达成本约的主要条款已直接对双方当事人形成约束力。在此情况下，强制缔约的处理是适当的，即使因强制缔约的不可能或不现实，违约一方亦要通过其他责任形式的承担，使得对方当事人达到如同强制缔约一样的效果。此时，由于产生了强制缔约的效果，关于预约具有等同于普通债权效力的学说是可以适用的。即预约义务人如果不订立本约，预约权利人得请求其履行预约或依强制执行以判决代其意思表示。请求此判决之诉、请求本契约上债务履行之诉得合并提起。本契约为要物契约时，并有请求契约标的物之交付之权利。债务不履行之时，并得请求损害赔偿。