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[摘要]2012年3月新修订的《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则。但是对于非法证据衍生出来的证据即所谓的“毒树之果”的取舍并未作出规定，文章通过对国外“毒树之果”的取舍进行借鉴，试图探索我国应如何对待“毒树之果”。以期待我国刑诉法对非法证据排除规则进一步加以完善。
[关键词]毒树之果；言词证据；实物证据
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）04-141-01
一、“毒树之果”的由来以及内涵
在1920年的西尔沃索恩木材公司诉合众（Silverthome Lumber Co.v.U.S.）一案中涉及到以非法搜查所获证据为线索取得的衍生证据的可采性问题。在该案中，联邦特工人员以违法手段扣留了被告的一些书籍和记录，但是被告随后获得了法院所批准的归还书籍和记录的命令。特工人员在归还这些书籍和记录之前，进行了拍照以留作证据。在审判中，控方根据这些照片要求法院对先前扣押的书籍和记录签发传票。最高法院认为，以非法扣留获得的信息为依据而签发的传票是无效的，因而否定了依据传票获得的证据。这样一种规则就此建立：非法证据排除规则适用于违宪搜查所“污染”的证据，并且这种“污染”延伸至通过以非法搜查得来的信息为基础所获得的其他证据，也在排除之列。这可以被认为是“毒树之果”的雏形。
“毒树之果”，是美国刑事诉讼中意指“根据以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并获得的第二手证据（派生性证据）”。
二、其他国家对“毒树之果”的取与舍
（一）美国
通过1920年西尔弗索恩诉美国案，首先确立了“毒树之果”原则，排除非法证据所衍生的第二手证据。但对于通过非法言词证据取得的实物证据则允许根据具体案情判断“毒树”毒性大小而定。
（二）英国
总的指导思想和思路是以非法证据能够获得最大限度的采用为原则。“毒树之果”的证据能力由法官自由裁量，如果取证中违法程度比较轻微，只是由于忽略了必要程序（如未告知沉默权等）而查到另一种重大证据时，法官可以酌情决定对后一种证据能否采用；如果系刑讯逼供所得证据，则不得采用。
（三）日本
部分吸收了美国的“毒树之果”排除规则，确立了所谓的“反复自白”规则。反复自白证明力的确定要经过以下的判断过程：首先，要对第一次取证的违法程度进行判断，只有第一次取证行为是重大违法时，才考虑“毒树之果”原则的适用；其次，对第二次证据与第一次证据关联程度进行判断，若欠缺关联性，即在没有第一次证据存在的情况下，也能实现第二次证据的存在，则不适用“毒树之果”原则；再次，基于社会公共利益对第二次证据的重要性进行衡量，如果排除第二次证据将会造成犯罪不成立，使有罪之人得不到应有的惩罚，而损害社会公共利益时，则不适用“毒树之果”原则；最后，对事件重大性和个人权利的侵害进行衡量，如果重大事件对社会有较大影响时，则不适用“毒树之果”原则。
三、我国“毒树之果”的取舍
（一）我国学界的不同观点
我国学术界对于“毒树之果”可是与否一直存在争论，具有代表性的主要有以下四种观点：
1 真实肯定说。认为应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。如果非法证据经过调查属实，并于证明案件真实确有必要，则可予以采信。所以通过此类非法证据获得的第二手证据则是可以采信的，则毒树之果的可以吃的。
2 区别对待说。认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待。非法取得的言词证据若作为证据就等于承认刑讯逼供，威胁取证，诱骗取证等活动，因而应将其排除；而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质，只要查证属实，就可以采信。此观点里，根据非法言词证据获得的证据应当是排除的，而实物证据则因其客观性而获得有效。
3 线索转化说。认为应以补正方式即重新而合法地取证、使非法证据合法化或以非法证据为证据线索靠它获得定案依据。这个观点是将毒树去毒的一个方法，失去毒性的毒树上长的毒果无疑是可以吃的。
4 全盘否定说。认为我国刑诉法既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据，自然违反法律规定获得的证据就失去证据效力，即使查证属实也不能作为证据采用。从而应从立法上予以排除。毒树上长的必定是毒果，万万吃不得。
（二）实践中对“毒树之果”应如何取舍
对“毒树之果”如何取舍呢？本人认为应将言词证据和实物证据区别开来对待的观点比较合理：
1 通过非法取得的证据收集到的言词证据由于其受其他方面主观因素得影响，客观性真实性比较低，原则上应将其排除；但是以补正方式即重新而合法地取证、使非法证据合法化或以非法证据为证据线索靠它获得定案依据，则可以被采用。
2 通过非法取得的证据而收集到的“物证、书证、视听资料”，则可以被采用。“物证、书证、视听资料”具有较强的证明力，而且不易受人为因素干扰发生变化，所以经过审查可以被采用。比如基于刑讯逼供取得的口供而收集到的犯罪嫌疑人作案时使用的凶器、根据刑讯逼供取得的口供而收集到的犯罪嫌疑人私下保存的账簿、根据刑讯逼供取得的口供而收集到的犯罪嫌疑人家中存放的敲诈勒索使用的偷拍的他人有婚外的录像带，这些证据经过审查，若确实与案件存在客观性、相关性，可以考虑被采用。因为“毒树之果”跟“栽毒树”这个行为不是直接联系的，所以，只要侦查人员进行第二次取证的行为合法，那么所取得的证据就应该有效；如果一味强调“毒树之果”不能吃，则大量的案件就无法查下去，惩罚犯罪的目的达不到，也会影响司法公正。因此，不能用不吃“毒树之果”来解决“毒树”的问题。