公告程序的法律适用

[内容提要]：笔者通过审判监督实践，发现在民事审判中，人民法院适用公告程序实施传唤、送达、宣判等诉讼活动时所形成的习惯做法，存在与民事诉讼法的规定严重不符的现象，同时也暴露出民事诉讼法在公告程序的适用条件、公告地域范围、公告前的查证、公告方式等方面存在立法缺陷，亟待完善。

适用公告程序存在的问题及立法缺陷

民事审判中，在决定适用公告程序以至适用缺席审判程序等环节，没有审批制度予以规范，亦无合议庭合议决定作为根据，全凭独任审判员、合议庭中案件承办的人个人意志决定，存在随意性。

对适用公告程序的原因，如何查证、认定当事人下落不明无法直接传唤，如何审批决定适用公告程序等在案卷中找不到说明、记载，违背了民事诉讼法第八十四条第二款的要求，大多只能在结案报告中看到“经传唤不到适用公告程序或缺席判决”的简单表述。习惯做法对“下落不明、其他方式无法送达”的适用条件存在随意掌握的现象，以一次或几次电话联(文秘站:)系不上、上门查找不到等作为决定适用公告程序的依据，以主观认证代替了客观法定标准，暴露出立法对公告程序的适用条件、适用前的查询认证等疏于限制规范，特别是对查询认证缺乏严格的法定规范要求。

对公告的内容，即公告的法律事项、声明的法律后果，没有依最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《意见》）第88、89条的规定认真贯彻实施，实际上根本没有将内容公告。例如大量出现的公告表述：“……一案已审理终结，限你于60日之内领取判决书，否则即视为送达，判决即发生法律效力”。判决的内容是什么？从上述公告文函中根本无从得知。

对公告的形式，即公告的方式方法，审判实践中做法不一，有登报公告、公告栏张贴、居住地张贴、工作单位张贴……由于登报公告费时、费事、费钱，故实践中多弃此做法，而大量采用法院公告栏张贴的公告方式。这样做缺乏公正、合理性。对于公告方式，《意见》第88条虽有规定，但该规定不符合公告程序的特征要求，达不到公告内容公开、在被公告人可能知晓地域范围公开等民事推定成立的条件，暴露出民事诉讼法欠缺对选择公告方式的限制性规范，导致审判实践中怎么省事怎么干。

之前适用了公告传唤、送达程序，宣判时想当然地直接适用公告宣判，放弃再次查找直接宣判的可能，立法对此缺乏限制性要求。

笔者认为，造成上述情况的主要原因有三：一是法律对相关程序缺乏具体、完整、规范的规定；二是各级法院缺乏统一的要求，未能祢补立法不足，对公告程序、缺席审判程序的适用有所放任；三是审判实践中对现有程序法已有规定的缺乏认真的贯彻实施，忽视了程序公正。

错误适用公告程序的法律后果

公告程序具有严格的法律效力，一旦适用错误，造成的法律后果在于：

剥夺了当事人的诉讼权利，导致当事人丧失了抗辩、反诉、上诉的权利。当事人往往在根本不知晓、未参与的状态下，被错误地裁判承担民事责任。

导致诉讼法律关系一方主体欠缺，严重影响法庭对争议事实的审查认证以及实体处理的公正性。

严重妨害了当事人合法债权的及时实现，拖延了债权实现的周期，增加了当事人的诉讼成本，造成当事人的经济损失，违反了司法公正的要求。

导致错误地适用缺席审判程序，从而加重了错案责任及后果，使正常的诉讼程序非正常地突然中断或终结，增加了人民法院审判监督的负担，损害了我国两审终审的诉讼制度。

增加了当事人对人民法院审判工作的不满，损害了人民法院公正审判的社会形象。审判监督程序虽然能够恢复和维护被错误处分者的权利，但“迟到的公正就是不公正”，对因错判在社会上造成的负面影响，审判监督程序无法彻底消除。

习惯做法的弊处还在于擅自扩大公告程序的适用范围，使设立公告程序的法律意义丧失，使审判丧失程序公正的保障。

公告程序的概念及适用条件

笔者认为，公告程序就是在审判过程中人民法院遇到无法直接传唤、送达、宣判的情形时，以一种法律允许的公开方式，将一定的法律事项在一定范围内广而告之，并同时声明期满后的法律后果，督促被公告人及时出现，直接进行相关的诉讼活动。被公告人未如期出现时，推定被公告人应当知晓公告的内容，系放弃自己的权利或认可声明的法律后果，最终确认公告的法律事项发生法律效力，产生已声明过的法律后果。其适用条件是：

第一，必须是被公告人下落不明、其他方式无法送达，方可适用。民事诉讼法第八十四条第一款对此作出规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”

第二，必须按照法定要求，将法律事项公诸于众，并提前告之期满不及时出现的法律后果，即法定内容公开。《意见》第89条规定：“公告送达状或上诉状副本的，应说明或上诉要点，公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院”。该条同时规定：应说明“逾期不答辩的法律后果、逾期不出庭的法律后果”。

第三，必须采用法律允许的方式公告。《意见》第88条规定：“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。”选择上述何种法定公告方式时，应当考虑满足被公告人可能知晓的地域范围要求，以被公告人可能的居住、活动地范围作为选择公告方式以及公告范围的判断标准。这是该条规定没有解决的问题。

因为公告程序是以民事推定的理论为基础，确定公告的内容发生法律效力产生相应的程序、实体法律后果，而不是以客观真实为根据，因此必须严格适用。必须将适用公告程序的原因、查找认证过程、公告的过程在案卷中明确记载，以确定推定的过程符合法定的条件及推定成立，这是法定的具有确认意义的形式要件要求。因此民事诉讼法第八十四条第二款规定：“公告送达，应当在案卷中记载原因和经过。”

民事诉讼法理论中的“下 落不明”，是指公民离开最后住所地没有音讯的状况。在诉讼实践中，下落不明通常有两种情形：一是经人民法院查证明知该公民未死但不知其下落；二是经查证无法确定其生死，处于生死不明的状况。审判实践中有一种习惯做法，往往以承办人一次或数次电话联系不上、一次或数次上门查找未见到人等情况，作为认定下落不明的事实根据，显然不符合程序法对人民法院认定下落不明应进行查证的条件规定。因为，习惯做法的查找往往因时间的偶然性、机遇的概率性导致不能实际相遇，但并非是被查找人离开住所、没有音讯。同时承办人完全放弃程序法允许的“成年家属签收、负责收件人签收、人签收、见证留置、单位转交”等与直接送达具有相同效力的其他送达方式的适用，从而随意扩大了公告程序的适用效力。

因此，符合下落不明情形后，还应当同时符合用其他方式无法送达的条件，才能适用公告送达。

司法建议

适用公告程序应设立合议、审批制度。各级人民法院可以根据办案的实际情况，要求适用公告程序必须由合议庭决定，并设定某一审批级别。审批把关的重点是严格审查是否符合适用条件，限制承办人随意决定，防止错误适用的危害后果发生。

应当对确定“下落不明、其他方法无法送达”制定查证规范要求。对自然人进行公告，应由公民居住地的公安机关或居民委员会出具离开住所、不知下落、无法代收或转交的证明，或单位无法代收、转交的证明，作为报批适用公告程序的根据。对法人进行公告的，应有工商管理部门，法人驻地相应部门、人员出具的无人经营、不知下落等证明，作为报批适用公告程序的根据。该证明可以通过举证告知，要求当事人提供。上述机关不给当事人出具证明，当事人为此申请法院调取的，人民法院应当主动查证，以规范证明的形式、内容。这样，可以督促承办人落实对拟被公告人下落的查证工作，以及有无其他方式送达的可能。

应当将被公告人可能的活动地域范围作为决定选择公告方式的依据标准。通过根据被公告人可能的居住、活动地域范围而决定采用的公告方式，如应当登报才可能由被公告人知晓的，就禁止采用公告栏张贴；可能居住、活动在港澳台地区的被公告人，就不应仅在大陆发行的报纸上公告；不知下落的就应当选择全国性报刊发出公告……这样严格规范选择公告方式，才能够纠正目前审判实践中纯形式化的公告方式，克服仅从便利审判角度出发选择适用公告程序的狭隘意识及做法，真正落实以程序公正保障实体公正的司法审判要求。

应当将网络传媒公告法定为一种公告方式。目前科技水平飞速发展，传统的纸介传媒、电讯传媒开始逐渐被更快捷、更延伸的电脑网络传媒替代，而我们的公告方式却仍采用最落后的张贴方式，与现代科技发展水平极不适应。笔者认为，应该通过立法明确规定网络传媒公告为一种法定的公告方式。将网络传媒公告作为一种法定公告方式，可以解决一批与网络传媒有涉及的自然人、法人的公告传唤、送达、宣判问题，亦可能成为跨地区、跨国界公告传唤、送达、宣判的重要手段。

此外，有必要统一规范在公告宣判之前要求承办人再行查找，尽力争取当面直接宣判的可能，尽力避免因公告不当妨害当事人上诉权行使的情形出现。