清末民初行政诉讼法制中的“民告官”传统遗存

摘 要：在中国古代“为民父母行政”的传统行政法律文化中存在一个延宕千年的“民告官”传统。这一传统体现在“以上制下”的逐级申控制度、“从严治吏”的御史监察制度、“为民申冤”的直诉京控制度和“便民告官”的越诉特许制度等方面，其精神旨趣是廉政监督而非民权保障。“民告官”传统在清末民初近代行政诉讼法制滥觞和确立阶段仍然有不同程度的遗存。这种遗存可以从彼时行政诉讼审判机构的设立存废之争、具体制度设计和实际运行效果三个方面考察。未来中国行政诉讼法制的发展必须建立在对近代百年行政诉讼法制变迁充分省察的基础之上，必须认真对待和妥善处理“民告官”传统的影响。

关键词：“民告官”传统 行政诉讼 法律移植

中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）02-0152-09

行政诉讼制度自1914年在近代中国正式确立，迄今已有百年。1914年民国北洋政府平政院的设立及其《行政诉讼法》的颁行，标志着近代中国行政诉讼百年法律移植大幕的开启，也见证了移植自西方的行政诉讼法制与中国传统法律文化的百年冲突与调适。近代以来，中国行政诉讼法制的百年变迁经历了清末民初至新中国成立、新中国前三十年、改革开放以来三个历史阶段。

中国行政诉讼法制百年史归结为一点，就是一部以“民告官”为制度要害的近代行政诉讼法制在中国的法律移植史和一部在“民告官”传统笼罩下的法律文化继受史。古代中国虽然没有“控权法”意义上的近代行政诉讼制度，但切实存在延宕千年的“民告官”传统。而时至今日，“民告官”立案难、见官难、胜诉难、执行难仍然是当前行政诉讼领域亟待解决的突出问题。①因此，在当代中国《行政诉讼法》即将迎来大修的前夜，深刻省察古代中国的“民告官”传统，进而梳理其在近代中国行政诉讼法制变迁中的种种遗存，并以此为基础展望未来中国行政诉讼法制的发展之道，尤其具有理论价值和现实意义。

一、传统行政法律文化中的“民告官”

一般认为，中国古代没有近代行政法，亦无近代行政诉讼制度。但是，近代行政诉讼制度自传入我国以来，即以“民告官”作为基本的制度标志与要害，并以此区别于“民告民”的民事诉讼和“官告民”的刑事诉讼，则仅就“民告官”而言，不可遽然论断中国传统行政法律文化中绝无类似功能的制度与实践。

（一）“民告官”传统的含义与表现

中国古代固然没有三权分立、权力制衡的政治制度设计，也没有旨在保障公民权利、限制国家权力的行政诉讼制度，但并不意味着民众的权利在受到官僚侵害时得不到丝毫救济。对此需要结合中国传统法律文化中“行政”的基本含义和逻辑本质来理解。中国法律传统中“行政”的主要含义为执掌政治，推行政令，治国理政，其实质是一种“为民父母”行政。②这种“行政”模式强调包括君主在内的官僚集团以父母教育子女之心哺育百姓，推行政令，教化万民，他们是父母、君主和导师三重身份的合一。此即古人所谓的“作之亲”、“作之君”、“作之师”，又以“作之亲”为核心，具有浓厚的道德伦理色彩，与近现代行政法意义上的“行政”有着本质的区别。③有学者指出，“为民父母”行政“是中国传统政治和行政制度的最基本立足点和出发点，是中国传统政治和行政制度的灵魂”；传统中国的国家行政法制既以“为民父母”为道德自诩和标榜，那么，“为民做主”就是传统行政法律文化的题中应有之义；在民众权益受到官僚集团侵害时，为其提供鸣冤叫屈、哭诉陈情、请愿表意的场所、途径和方式，并且至少在表面上保障这些机制的运转，就是中国传统行政法律文化中的必然而客观的存在。④所以，中国古代虽然没有行政诉讼制度，但是切实存在一个“民告官”的传统。这可以从以下几个方面进行考察与总结：⑤

1.“以上制下”的逐级申控制度。传统行政法律文化为民众权益受到官僚集团侵害时提供的首要救济途径，或曰首选的“民告官”制度设计，就是以“以上制下”、下级服从上级为特征的官僚系统内部逐级申控制度。这一制度设计要求民众必须按照国家的行政管理层级，从所司、所本、所贯开始逐级申诉冤屈，不得无故违法越级申控，其实质是为了维护官僚集团内部的层级服从秩序。《周礼》关于乡、州、党、族、闾、比等层级和职官的规定，已经初步昭示了彼时司法的不同层级和不同权限，民众如有冤屈须层层申控，不得无故侵越。⑥隋唐时始有较为明确的逐级申控制度。隋文帝曾下诏曰：“有枉屈，县不理者，令以次经郡及州；至省仍不理，乃诣阙申诉。”⑦唐代进一步规定，“凡有冤滞不伸，欲诉理者，先由本司本贯；或路远而踬碍者，随近官司断决之。即不伏，当请给不理状，至尚书省左右丞为申详之。又不伏，复给不理状，经三司陈诉。又不伏者，上表。”⑧这一规定强调人民申控冤情除非地处偏远必须经过所在地主管司法机关处理，不服方可逐级上告至宰相、三法司直至皇帝。宋代继承这一制度，规定“人户诉讼，在法：先经所属，次本州，次转运使，次提点刑狱，次尚书本部，次御史台，次尚书省。”⑨明朝更进一步规定，“各处镇守、总兵、参将、守备等官，务要干理本等职业，一切钱粮等项词讼，不得侵预，以招物议。”⑩这就是规定除地方一般官府以外，其他各种机关均不得擅自受理人民申控。

2.“从严治吏”的御史监察制度。以“从严治吏”为目的的御史监察制度是传统行政法律文化中对官僚集团最主要的监督制度，也是“民告官”传统最重要的制度载体。这一制度在中央为历代御史大夫、御史台或都察院，在地方则为巡回监察御史，是古代君主的耳目与手足，为维护君主对官僚集团的控制而存在，因而也会大量且直接地受理民众对违法官吏的控告和陈诉。秦朝在中央设御史大夫监察百官，在郡县则设“郡（县）监”监督郡县长官。汉武帝时建立巡回“刺史”制度，以亲笔手书“六条问事”为依据，监察州郡长官是否存在六个方面的违法行为，自然也有受理民众申控地方长官之意。汉代还经常派遣临时“使者”巡回督察各地，以考察地方政绩、冤假错案。魏晋南北朝时代除在中央正式设立御史台外，也经常派遣巡回督察使者监临地方，平抑冤狱。在这些巡查使者的履职过程中，也必然会接受民众对官员侵权的告诉。唐代继承了汉代的“六察”制度，有监察御史“出使推劾诸色监，当经历六察，纠绳官司”的制度，其监察御史时人呼为“六察御史”、“六察官”。B11宋代在地方各“路”设经略安抚使、转运使、提点刑狱使、提举常平使等“监司”作为廉政监察机构。元代在各“道”设肃政廉访司进行监察，有权“接受词状”，受理“随路京府州军司狱”。B12明清时期更形成了发达的、从中央都察院到各部监察御史到各地按察司的御史监察体系，全方位地监控各级官吏，并受理人民控告不法官员。

3.“为民伸冤”的直诉京控制度。在科层制的逐级申控和巡回制的御史监察制度均不能实现民众权益救济的时候，自诩为天下万民之父的君主，便开始化身青天，亲自“为民申冤”，由此构成了历代直诉京控制度，又称“告御状”。先秦时期的直诉制度大致表现为谏鼓、路鼓、谤木、善旌、肺石等，通常是作为君主招贤纳谏的举措，但是在实施过程中也能为百姓提供控告官员违法的渠道。汉魏南北朝时期人民“告御状”的途径更为发达。如王莽政权为标榜恢复先秦良法美政，“令于王路四门复设进善之旌、诽谤之木、敢谏之鼓，令谏大夫四人坐王路门受言事者”。B13北魏时“阙左悬登闻鼓。人有穷冤，则挝鼓，公车上奏其表”，“或邀驾、挝鼓，或门下立疑”，以向皇帝“告御状”，控贪官。B14隋唐至明清时期，“告御状”更加制度化运行，同时也强调百姓须穷尽所有正常申控途径方可直诉于皇帝。唐代规定了“邀车驾”、“挝登闻鼓”、“上表”三种直诉方式，但若所告不实，原告须受杖刑八十。B15宋朝为“登闻鼓”制度设置了专门的“鼓司”，又沿袭唐代的“申冤匦”制度设置了“登闻院”。辽金元时期也沿袭了登闻鼓、邀车驾、径诉乘舆等直诉制度。明清时期的直诉制度又称“扣阍”、“京控”，大抵沿袭隋唐旧制，但增设了“擅入午门、长安门叫屈”、“赴京控而原诉衙门尚未审结”、“假以建言为由挟制官府”、“故令老幼残疾妇女代己申诉”等限制性规定。B16直诉京控制度的存在，反映了君主希望通过民众直接监督官僚的意图。

4.“便民告官”的越诉特许制度。中国古代司法制度一般禁止“越诉”，但是为打击某些特别犯罪或者制止官吏严重侵害民权，又往往允许百姓越诉，从而为“民告官”打开了方便之门。如唐代规定，“凡诸词讼，皆自下始。……若有司不受，即诉亦无罪。”B17元代规定，“本属官司有过，及有冤抑屡告不理，或理断偏屈，并应合回避者，许赴上司陈之”，“诸诉官吏受贿不法，径赴宪司者，不以越诉论”。B18这说明，如果涉及到原法司应受理而不受理，应回避而不回避，以及原法司受贿等情形，可以越诉。宋代由于商品经济的发展和统治阶层较为开明，历朝皇帝多次下诏允许百姓越诉以控告官员违法犯罪、侵害民权的行为。最终形成了旨在打击官吏滥用行政权力、偷漏逃避赋役、审案不给“断由”、霸占民产物业、违法科敛征税、侵害勒索商贾、滥收费乱罚款等七个方面不法行为的“越诉法”。B19明太祖朱元璋为了打击官吏贪赃枉法、滥用权力、鱼肉百姓，首创了“耆民率丁壮捉拿害吏送惩”的制度。这一制度规定，百姓如果发现因地方吏员引起的有冤难申、户役苛征、选举不公、兵役滥设、劳役过限等害民情形，有权在乡村耆老的带领下分别将主管有关事项的六房书吏捉拿赴京送惩，其他一些好揽讼、诬陷的书吏和不行仁政、枉法裁判的官吏，也都可能被捉拿。这无疑是在发动全国百姓同贪官污吏作面对面的、直接的斗争。朱元璋此举也可看成是中国古代最为大胆激进的鼓励“民告官”的行为。

以上只是一个挂一漏万的总结。事实上，1913年康有为在民国初年行政诉讼审判体制的争论中曾总结指出：“吾国自秦汉两千年来，御史台中执法司弹劾，治官吏违法虐民者，与廷尉大理寺大审院刑部，皆分立职司。明改都察院，与刑部大理寺号称三法司，难审决仍归刑部，而有大狱则会审，号为宪台，弹压百僚。其分司则汉之绣衣直使，专查守令长丞。而明清以来，按察使与副使佥事，皆衣豸以示惩奸佞，故署前特悬巨牌曰：‘拿问贪官污吏，伸理冤枉军民’，盖专以保人民权利，惩行政之专横也。地方分司权限，或兼民刑之上控，而古今台官与古直指则专弹劾官吏，司行政之讼，体制至详明矣。”B20康氏此论固然失之穿凿附会，但是从功能意义上来讲，康氏所论之制度设计，皆有“民告官”之效果，我们不可强求古人在皇权专制之下设计出三权分立的近代行政诉讼制度。

（二）“民告官”传统的旨趣与特征

中国传统行政法律文化为百姓权益受到官僚集团侵害时提供的救济途径，大致包括前述四个方面。这些制度设计无疑是皇权一统下行政权与司法权不分的产物，是行政救济和司法救济混合的产物，并不可以遽然称之为近代行政诉讼制度。但是从功能上讲，无论这些制度设计和救济途径的初衷是什么，都会在一定程度上有助于实现“民告官”，都会发生监督官僚、保障民权的客观效果。

“民告官”传统具有独特的精神旨趣，其要害不在于民权保障，而在于廉政监督。从政治哲学层面来说，中国古代君主既以“为民父母”、“为民做主”为道德标榜，则其至少在表面上不能坐视民众权益受到官僚集团侵害而不理，必然会为其提供各种申诉、控告违法官吏的途径。明太祖朱元璋即说：“朕设夫州县官，从古至今，本为牧民。曩者所任之官，皆是不才无籍之徒。一到任后，即与吏员、皂隶、不才耆宿及一切顽恶泼皮夤缘作弊，害吾良民多矣。似此无籍之徒，其贪何厌，其恶何已！若不禁止，民何以堪！”B21从政治实践层面来说，中国古代君主既以国家政权为“私产”、“私业”，则其在本质上对各级官僚集团是不信任的，必然会想尽各种办法对官僚集团的“行政”行为进行监督和控制。于是，在“为民做主”的政治哲学和“君权专制”的政治实践的双重驱动下，中国古代君主和国家为百姓控告违法官吏提供了多种制度化和非制度化的救济渠道。甚至在所有的常态性救济渠道失灵以后，君主作为最后的“青天”，还会采用接受百姓“告御状”的方式，以实现对于官僚集团的廉政监督。所以说，廉政监督才是“民告官”传统的精神旨趣和关键要害。

有学者总结了“民告官”传统以下四个特征：第一，国家并未正式授予人民相当于近现代行政救济性质的权利，仅仅授予相当于现代民刑诉讼救济性质的权利；第二，人民权益救济途径或方式，主要不是以法律列举人民权利保障途径的形式出现，而是以列举国家机关职责及工作规程的形式间接出现；第三，国家一般不直接正面授予人民以监督官吏之权利，人民只有在“事情干己”时才有告官的权利；第四，人民权益救济主要依靠“青天机制”而不是“权力制衡机制”，无限寻找青天庇护成为救济途径的主要特征。B22这一总结不但确当地指出了“民告官”传统的基本特征，也非常准确地辨明了这一传统与包括行政诉讼在内的近代行政救济法制的根本区别。我们尚可进一步补充的是：首先，传统“民告官”的制度与实践，主要是指民众“告官员”而不是“告官府”，决不允许以官僚集团和官僚机构本身为控告对象，否则会被视为“犯上作乱”、“意图谋反”。其次，与前者相关，传统“民告官”的制度与实践，在责任承担上亦是“个人化”的，是由违法官吏本身而不是违法官僚机构承担责任。这两点也是“民告官”传统与近代行政诉讼制度的关键差别。

二、“民告官”传统的近代遗存

1840年以来，在内忧外患的双重压力之下，中国法制近代化的大幕被徐徐拉开。中国行政诉讼法制的百年变迁也在这样的背景下展开。中国近代行政诉讼法制滥觞于清末1906年“官制改革”中颁布的《行政裁判院官制草案》。在北洋政府统治时期，以1914年《行政诉讼法》的颁布和平政院的设立为标志，近代中国的行政诉讼法制正式确立。在整个清末民初的历史阶段，“民告官”传统均不同程度地影响和已存于彼时的行政诉讼法制之中。

（一）清末民初行政诉讼法制的滥觞与确立

中国近代行政诉讼法制滥觞于清末“官制改革”中的《行政裁判院官制草案》。1906年清廷公布的作为“预备立宪”之基础的“官制改革”方案中附有24件官制草案，其中就包括《行政裁判院官制草案》。该草案共21条，第1条规定行政裁判院的审判权，第2—7条规定行政裁判院的组织与构成，第8条规定行政裁判院与地方行政机关的关系，第9—11条规定受案范围和程序，第12—13条规定审判组织和审判方式，第14条规定审判回避制度，第15条规定一审终审原则，第16—18条规定审判官独立原则，第19—20条规定审判辅助人员的职责，第21条规定嗣后的《行政裁判院章程》和《行政裁判法》制定与实施程序。B23尽管该草案的具体内容在今日看来尚有诸多值得商榷之处，而且草案公布后清廷直至覆亡也没有着手设立行政裁判院，但其所体现的对行政诉讼制度功能的定位、对行政诉讼审判体制的选择和对行政诉讼受案范围的规定，对近代百年行政诉讼法制变迁产生了深刻的导向性影响。

中国近代行政诉讼法制在北洋政府统治时期正式确立。1911年同盟会领袖宋教仁为鄂州军政府起草的《鄂州临时约法》就将行政诉讼规定为公民的基本权利。B24随着民国南京临时政府成立在即，宋教仁又起草了《中华民国临时政府组织法》草案，明确提出设立平政院作为行政诉讼审判机构。B25这一设想被后来的《中华民国临时约法》所继承，这也是近代中国宪法性法律文件中对行政诉讼法制最早和最直接的规定。B26但短暂存续的南京临时政府也没有来得及设立平政院，直到1914年3月袁世凯公布《平政院编制令》，并依据该法成立隶属于大总统的平政院，近代中国第一个行政诉讼审判机构才真正确立。B27此后直到1928年11月闭院，平政院一直是彼时中国最高也是唯一的行政诉讼审判机构。B28近代中国第一部行政诉讼法的颁行则稍晚于平政院的设立。1914年5月17日，袁世凯公布《行政诉讼条例》和与之配套的《诉愿条例》。二者后经参政院审议修改，定名为《行政诉讼法》和《诉愿法》于1914年7月20日公布。北洋政府《行政诉讼法》由四章和附则组成，共35条，第一章为行政诉讼之范围，第二章为行政诉讼之当事人，第三章为行政诉讼之程序，第四章为行政诉讼裁决之执行。B291914年北洋政府《行政诉讼法》的颁行和平政院的设立是近代中国行政诉讼法制确立的标志，也为民国南京政府的行政诉讼法制奠定了基础。

（二）清末行政诉讼法制滥觞中的“民告官”传统遗存

1906年清末《行政裁判院官制草案》试图建立的是一种皇权体制下的行政诉讼体制，而皇权体制正是“民告官”传统所赖以生存的基本权力架构，所以在清末行政诉讼法制滥觞中，“民告官”传统不可避免地在制度与文化惯性作用下，得到很大程度的保留和遗存。对此可以从以下三个方面考察：

首先，看草案颁布之前的行政裁判院设立之争。1906年《行政裁判院官制草案》的出台并不顺利，因为设立行政裁判院涉及到对传统都察院职权的侵蚀和取代，由此形成了改革派与保守派的争论。B30江西道监察御史叶芾棠即主张以都察院监督行政权，反对设立行政裁判院，其理由是：“纠弹不法，下通民情，剔弊锄奸，易仍归都察院，则行政裁判院可毋庸设。”B31考察大臣戴鸿慈则主张设立行政裁判院，进而改组都察院，其理由是：“行政裁判院，各国设此于司法行政之外，上图国家公益，使行政官吏不敢逾法，下保人民权利，使举国民族不致受损。虽制度各有不同，而公开审判许众庶旁听，扶助私益许吏民对质，实与中国都察院大略相等，今都察院拟改为集议院矣”。B32最终，改革派的意见占了上风，清廷上谕决定设立独立的行政裁判院受理行政诉讼，都察院则在压缩规模后予以保留：“都察院原掌纠劾官邪，条陈利弊，关系至重，惟原缺执掌与新拟部院官制参差重复者，当略加厘正，以归划一……都察院本纠察行政之官，职在指陈阙失，伸理冤滞，著改为都御史一员，副都御史二员。六科给事中著改为给事中，与御史各员缺均暂如旧。”B33两派均以传统都察院职能类比行政裁判院，可见“民告官”传统影响之深。改革与保守之争固然是立宪与专制之争，同时也涉及官僚集团内部的职权之争。但如果从行政法学原理来看，行政裁判院设立之争，未尝不是对行政诉讼制度性质的理解之争。当时各国行政诉讼体制虽然存在德日“二元制”和英美“一元制”之分别，但其基本共识是行政诉讼以救济公民权利，监督行政机关为宗旨，需保持司法权消极中立之性质。B34与此相反，作为“民告官”传统主要制度载体的都察院既然以廉政监督为旨趣，其监察御史可以而且应当依职权主动追查违法行为。显然，保守派对行政诉讼之性质的理解仍停留在以传统都察院满足“民告官”需求的思维惯性之中。

其次，可以从草案的序言和具体条文中加以考察。草案序言开篇即称：“谨按，唐有知献纳使，所以什天下之冤滞，达万人之情状，与御史台并列。今各国有行政裁判院，凡行政各官之办理违法，致民人身受损害者，该院得受其程控，而裁判其曲直。”可见草案的立法者仍以传统“民告官”的制度设计比附行政裁判院，还将其职能定位为审断官吏违法，平抑百姓冤狱。又称：“今采用德奥日本之制，特设此院，明定权限，用以尊国法防吏蠹，似于国家整饬纲纪勤恤民隐之至意，不无裨益。”这无疑是“廉政监督”的制度设计理念的影响。从草案确立的受案范围来看，草案第9条列举了“行政裁判院应行裁判之事”，包括“奉特旨敕交裁判之事件”、“关于征纳租税及各项公费之事件”、“关于水利及土木之事件”、“关于区划居民土地之事件”和“关于准否营业之事件”。在草案规定的这五种行政诉讼案件中，“特旨饬交”的事件是一项兜底条款，此条赋予皇帝特旨交办案件的权力，无疑是将皇权凌驾于法律之上，是皇权专制的残留。但即使是受案范围内的事件仍须以行政官员的违法为前提，否则即使行政相对人的合法权益受到损害，也不能获得诉讼救济。这样的规定说明该草案的根本目的在于督促行政官员依法行政，而不在于保护人民的权益。从草案规定的行政裁判程序来看，草案第10条规定：“凡呈控事件关系各部院，及各省将军督抚暨钦差官者，准其径赴行政裁判院控诉；此外，必须先赴各该行政长官衙门申诉，如不得直，可挨次上控，以至行政裁判院，不许越诉。”此规定表明，在符合行政诉讼受案范围的案件中，以部、院和省级单位以及钦差作为被告的，可以直接到行政裁判院；其他案件则必须先到本行政机关申诉，不服其处理须逐级向上级行政机关控诉，最后才可以向行政裁判院。这样的规定其实是“民告官”传统中逐级申控制度的残留，给行政诉讼附加了高额的成本，实质上剥夺了一部分行政相对人的权利。而在所谓官官相护的政治现实中，这样的规定实际上有利于保护那些违法失职的行政机关，而不利于人民权益的保障。草案还规定了行政裁判院职官品级：“正使为从一品，特简；副使为正三品，特简；掌佥事为正四品，请简；佥事为正五品，奏补；一等书记官为从五品，奏补；二等书记官为从六品，奏补；三等书记官为从七品，奏补；录事为八九品，委用。”这样的职官品级完全是套用和参照行政官吏的职级规定，既不符合司法官员任用的实际要求和规律，也不利于司法独立的真正实现。

再次，看草案的实际运行效果。事实上，《行政裁判院官制草案》在清末风雨飘摇的政局中并没有真正得到实施。清廷1908年颁布的《逐年筹备事宜清单》中曾计划于1913年设立行政审判院，后又将这一期限提前至1911年。同年颁行的《法院编制法》再次确认了行政诉讼法院单独设立的原则，但仍未实际设立行政裁判院。B35为解决行政案件的审判问题，清廷下诏“在普通法院与行政裁判院二元制的司法体系设立完毕之前，以官吏违法的严重程度作为标准，分别由审判厅和上级行政衙门暂时代替行政裁判院行使审判权”。B36从此过渡政策来看，包括行政裁判在内的彼时司法制度的基本宗旨仍在打击官吏违法，实现廉政监督，而不在于切实保障百姓的基本权利。

（三）北洋政府行政诉讼法制中的“民告官”传统遗存

1914年北洋政府平政院的设立和《行政诉讼法》的颁行，标志着近代“三权分立”体制下的行政诉讼法制在中国正式确立。但是，纵观北洋政府时期的行政诉讼法制发展历程，仍不可避免地受到了“民告官”传统的影响。“民告官”传统在北洋政府行政诉讼法制中的遗存可以从以下三个方面考察：

首先是北洋政府平政院的设立存废之争。1912年《中华民国临时约法》虽然规定以平政院作为行政诉讼审判机构，但是南京临时政府并未着手设立平政院。不仅如此，1913年员占据多数席位的国会为加强对袁世凯控制的行政权的监督，还坚决反对设立独立的行政审判机构，因而其所通过的宪法草案并没有规定平政院。B37作为反击，袁世凯则通电表示要坚持“二元制”司法体系，设立平政院。袁氏通电称“今草案第八十六条‘法院依法律受理民事刑事行政及其他一切诉讼’云云。今不按遵约法另设平政院，使行政诉讼亦隶法院。行政官无行政处分之权，法院得掣行政官之肘。立体固如是乎？”B38此后民国宪法性文件中关于“平政院”的存废几经反复，无不反映了司法权与行政权的博弈，如1919年的民国八年宪法草案延续了行政审判“二元制”模式，规定：“法院依法律受理民事、刑事及其他一切诉讼，但行政诉讼由平政院裁决。”1923年《中华民国宪法》（即史称“贿选宪法”）再次了“二元制”的司法体系，规定：“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼；但宪法及法律有特别规定者，不在此限。”1925年段祺瑞政府制定的《中华民国宪法》继承了“贿选宪法”关于行政诉讼的规定，废除了平政院的设置，由法院统一受理所有诉讼。B39平政院在北洋政府时期的存废之争，表面上是“一元制”与“二元制”行政审判体制之争，其实质仍然是以何种权力结构模式处理行政纠纷的问题，其所指向的问题也更多的是惩治官吏违法而非关注公民权益。这无疑是以“廉政监督”为旨趣的“民告官”传统的某种孓遗。

其次是北洋政府行政诉讼法制的具体内容。北洋政府的行政诉讼法制相比清末《行政裁判院官制草案》已经有了很大的进步，体现出对近代行政诉讼基本原理和基本制度的吸收与借鉴。但是由于彼时法制处于初创阶段，仍然受到了“民告官”传统的影响。第一，从平政院的机构和职能定位来看，1914年《平政院编制令》第1条规定，“平政院直隶于大总统，察理行政官吏之违法不行行为，但以法令属特别机关管辖者，不在此限。”这说明平政院被定位在大总统隶属下的行政系统内部，而非司法系统组成部分，这与传统都察院的机构定位相差无几。第二，更为重要的是，《平政院编制令》规定，“平政院设肃政厅”，“肃政厅设肃政史”，“平政院肃政使依纠弹条例纠弹官吏之违反宪法、行贿受贿、、玩视民瘼事件”。而且“平政院之裁决由肃政使监视执行”，“肃政使对于平政院独立行使职权”，“肃政厅都肃政使由大总统任命之”。这些关于肃政厅的规定，其实是在平政院内部恢复了传统的都察院。袁世凯本人在对平政院官员的训词中亦说“肃政厅略如前清都察院之制”。肃政厅对于大总统交办的纠弹事件的审理实际上延续了清末《行政裁判院官制草案》中“奉特旨敕交裁判之事件”之规定，这也是“民告官”传统中的都察院在民国初年的遗存。B40我国台湾地区行政法学者吴庚也认为，“就平政院之结构加以分析，则系中西合璧、古今混杂之设计，平政院掌理‘百姓告官’，其下又设肃政厅，负责整肃官箴，有明清都察院或御史台之遗迹存在。”B41当然，随着袁世凯“洪宪帝制”闹剧的破产，平政院肃政厅也于1916年被撤销，“民告官”传统在民初行政审判机构上的影响稍稍消除。第三，从受案范围来看，1914年《行政诉讼法》第1—2条概括性地规定了行政诉讼受案范围，即人民对于“中央或地方最高级行政官署之违法处分，致损害人民权利者；中央或地方行政官署之违法处分，致损害人民权利，经人民依诉愿法之规定，诉愿至最高级行政官署不服其决定者”，可自行向平政院提起行政诉讼。这样的受案范围相较清末有了很大程度的扩大，但是却规定了没有次数限制的“诉愿前置主义”原则，仍然会带来民众诉权无法得到落实、诉讼成本过高的问题。这种层层诉愿体制，也在某种程度上与传统逐级申控制度暗合。第四，从平政院各级官员的任职来看，《平政院编制令》规定，“平政院长（肃政厅都肃政使）由大总统任命之”，“平政院庭长……呈请大总统任命之”，“平政院评事……呈请大总统选择任命之”，负责平政院官员承接事宜的平政院惩戒委员会会长由大总统任命，委员由大总统选任，平政院评事不能履职时“由平政院长呈请大总统命其退职”，“荐任书记官由平政院长呈请大总统任命之”。可见平政院的人事均由大总统控制，这也延续了清末以行政官员的职级和任用方式管理平政院官吏的模式，不利于司法独立原则的落实。第五，从平政院裁决的执行来看，《行政诉讼法》第33条规定“行政诉讼裁决后，对于主管官署违法处分应取消或变更者，由平政院长呈请大总统批令主管官署行之。”这样的裁决执行程序，延续了清末《行政裁判院官制草案》呈请皇帝下诏执行的模式，其实也是传统都察院处理“民告官”案件的执行模式。

再次是北洋政府行政诉讼法制的运行实效。尽管宪法性文件中平政院的地位废立无常，平政院却一直在事实上存续并受理行政案件，直到1928年北洋政府时期结束。关于北洋政府《行政诉讼法》的实施情况，有学者认为，“北京政府《行政诉讼法》的实施，是外来的行政诉讼制度在中国的第一次尝试。虽然该法在制度设计上力求先进，但有学者评价其实施‘十余年间，殊少令人满意之成绩与表现。’这种结果与当时的社会状况密切相关。尽管已经民国建立，但民众的权利意识仍然淡薄，宪法文件于人民权利与自由罗列不少，但很难落到实处。司法权力甫经分立，也难真正独立于行政权力之外。军阀割据的事实，使得限制政府的理想如镜花水月。凡此种种，制约了《行政诉讼法》的实施”。B42此论极为确当。在平政院存续的近15年时间里，“据对北洋政府《政府公报》所公布的案件进行粗略统计，至少受理案件407件，平均每年28件”。B43我国台湾地区学者黄源盛先生近年来搜求平政院裁决案例，复原187件平政院裁决书，编成《平政院裁决录存》，为研究平政院的审判活动和北洋政府时期的行政诉讼制度提供了绝好的材料。B44从这些统计数据来看，作为全国唯一的行政诉讼审判机构，平政院显然无法满足幅员辽阔的国土上救济广大民众权益的需求。而这一点，也与“民告官”传统无法真正实现民众权利保障的效果是一致的。

三、“民告官”传统及其近代遗存的初步反省

行政诉讼法制在近代中国的确立无疑受到了外来法制，尤其是德、日行政诉讼制度的深刻影响。但是这一变革始终是发生在古老的中国大地上的中国人之间的，“为民父母行政”的传统行政法律文化和“民告官”传统不可避免地对这一变迁过程产生了深刻的影响，甚至可以说，近代行政诉讼法制变迁是一部“民告官”传统笼罩下的法律移植与法律继受的冲突与调适史。

“民告官”传统对近代行政诉讼法制变迁的影响显而易见地体现在制度机构上。清末《行政裁判院官制草案》立法过程中，传统“民告官”机构都察院与行政裁判院的争论就是“民告官”传统对近代行政诉讼法制的抗拒。北洋政府时期虽然颁布了《行政诉讼法》，成立了“二元制”体制下的平政院，但是在平政院内仍保留有肃政厅。这一“肃政厅”也是传统“民告官”的机构遗存。如果我们把视线拉得更长一些，回望新中国的行政诉讼法制史，会发现新中国成立后的前三十年行政诉讼法制空白的历史时期，“民告官”传统仍然发挥着重大的影响。新中国成立之初不仅通过、监察等机构对官员进行制度性监督，在那“史无前例”的年代里，更是通过群众运动，发动百姓斗官员。“大鸣、大放、大字报、大批判”的四大自由让“走资产阶级路线的当权派”充分领教了人民群众的威力。这种发动群众斗官僚的做法，与“民告官”传统何其相似。

“民告官”传统对近代行政诉讼法制变迁的深层次影响则体现在“民告官”始终困难。“民告官”传统是以“廉政监督”为精神旨趣的，因此并不特别强调保障民众诉权。而官僚集团也因为权力扩张惯性天然地不想被监督，所以“民告官”传统其实是“民告官难”的传统。清末民初时期虽然成立了以限制公权、保障私权为宗旨的平政院、行政法院，但从统计数据上看仍然满足不了“民告官”的需求。新中国成立前三十年“民告官”是非制度化、非正常状态的运行，这种“民告官”一方面无法通过行政诉讼制度进行，另一方面对国家民主法治危害极大，应当予以否定。当代中国虽然建立起了较为健全的行政诉讼法制，但是统计数据仍然显示，“民告官”立案难、见官难、胜诉难、执行难是当前行政诉讼领域亟待解决的突出问题。这种情况固然与当下依法治国方略尚未全面落实，依法行政事业尚未推向深入有关，但从深层次的文化背景来看，无疑与延宕千年的“民告官难”的传统有关。B45

在百年前的那场平政院存废之争中，康有为掷地有声地指出：“今吾国以五千年之世家，文明远出于欧美之先者二三千年。一旦偶贫弱，遂尽弃其旧有，自等野蛮，或数典忘祖焉。于欧美之制，无是非皆取而师法之，于祖制无得失皆绝之，至不敢引用。甚至学者，谓中国数千年无行政裁判所，不能保人民之权利，皆听官吏之纵横，则直自待于野蛮矣。”B46此论固然有其“托古改制”、“保存国粹”的用意，但是从历史的长时段来看，包括“民告官”传统在内的中国传统法律文化，是包括行政诉讼制度在内的当代司法体制不可忽视的文化结构背景，深刻影响和制约了包括行政诉讼法制在内的近代百年法制变迁，甚至播迁至当下中国。因此，“民告官”传统是中国近代以来行政诉讼法制百年变迁不可不察的文化基因——尽管二者有着截然不同的精神旨趣和价值取向。

The “Min Gao Guan” Tradition and Its Heritage in the Administrative Litigation

System of the Late Qing Dynasty and the Early Republic of China

WU Huan

Abstract： In the traditional administrative legal culture characterized by "administrative functioning as people’s parents" in ancient China， the "Min Gao Guan" phenomena referring to laymen suing officials was an ever lasted tradition. Such tradition was embodied in many aspects such as “up-down” supervising and stepwise petitioning system， “severe governance of officials” by supervising censors， “laymen’s petition for justice” by a direct litigation channel to the central government， and the “Bian Min Gao Guan” system by overpassing and franchised appeals. These measures purport to supervise corruption rather than protect civil rights. This “Min Gao Guan” tradition still existed in the administrative litigation system of the late Qing Dynasty and the early Republic of China， which can be analyzed from three aspects of controversies over establishment of trial courts for administrative litigation， the specific system design and the practical operation effects. The future development of Chinese administrative litigation should base on the last one hundred years’ evolution of the administrative litigation， in which the “Min Gao Guan” tradition requires to be seriously considered and properly coped with.

Key words：the “Min Gao Guan” tradition administrative litigation transplant of law