技术措施保护问题

摘要：在版权制度中引入技术措施保护版权人的版权权利，固然属于版权人的一项权利，但是在行使这种权利的时候，必须要考虑到对社会公众的影响，不能剥夺社会公众所享有的基本权利。对在版权制度中将技术措施权利化提出了质疑，认为应当保证社会公众对知识的接触的权利，从而使社会，公众的正当权利得以实现，版权保护不能使公众的基本人权受到损害。

关键词：技术措施；版权；接触权；公众利益

0　引　言

1996年WIPO的《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织邻接权条约》，针对新技术条件下，提出了网络环境下的版权保护和邻接权技术措施保护的问题，从法律上为版权人和邻接权人的权利扩张提供了依据，并认为这样有利于更好地保护版权人和邻接权人的权利。由于数据库作品的投入巨大，相对其他的作品而言，数据库权利人更有理由和动机采用技术措施以防止他人未经许可对其数据库的擅自使用。

美国率先给予回应，在1998年10月正式颁布了《千年数字版权法》(DMCA)，以实施世界知识产权组织两个条约的义务。我国也积极响应这两个条约的规定，在我国新修订的《著作权法》中针对技术措施的保护也作了明确的规定。该法第47条规定：未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音、录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律和行政法规另有规定的除外属于著作权侵权的行为。我国学者对此问题从理论层面上进行了积极探讨，为权利人权利扩张提供舆论支持。

1　技术措施与技术措施权

1.1　技术措施的界定

李扬认为，技术措施是版权人为了保护自己的版权而采取的私力救济方法，指的是版权人为了防止他人未经授权接触或使用其作品而采取的技术上的手段和方法。技术的发展见证了版权人与社会公众或者其他利益方之间利益博弈的全过程。在版权发展历史上，版权人对因为技术的发展导致版权权益的分割侵占总是会采取相应的技术手段进行保护，这种自力救济方法可以在一定程度上解决对版权人作品未经许可的使用问题。技术保护措施是“全有或全无”的工具，包含在作品中的技术性措施既可阻止非法的使用，也同样阻止法律所允许的合理使用，某些原本可以合理使用的作品现将无法自由使用或者因规避技术措施陷入侵权困境而无法使用。技术的发展是一把双刃剑，它并不会只为版权人所利用，同样也可能被人利用来对技术措施进行破解或者规避。对版权人来说，其可以借保护版权，高举技术措施大旗，以对抗作品的使用人；对使用人来说，即使是合理使用作品，却可能因为破解或规避技术措施而要承担法律责任。

在世界知识产权组织中的两个版权条约中对技术措施的界定比较含蓄：“制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”尽管美国、欧盟以及澳大利亚等国相继出台了因应世界知识产权组织的两个版权条约的法律，然而没有对技术措施形成统一认识。但就目前的研究来看，将技术措施划主要分为两大类：控制接触作品的技术措施和控制使用作品的技术措施Ⅲ。

所谓控制接触作品的技术措施，是指在正常的情况下，通过向用户提供许可获得版权人授权以接触权利人的作品的技术，比如进入口令、解密码或者类似的其他的验证装置。李扬进一步将这种技术措施分为口令技术措施以及加密技术措施，这种技术措施将作品与使用者完全隔离开来，即使能够获得作品，也将因为没有口令或无法解密而无法进行对作品最基本的了解行为，从而更不可能对作品进行其他的版权法意义上的利用行为。当传统出版方式逐渐为电子出版方式所取代时，类似于DRM的技术措施保护将对人们接触他人版权作品带来极大的困难。

控制使用作品的技术措施，即对作品采取的防止他人对作品进行除阅读之外的版权法意义上的使用作品行为的技术，如防复制、防下载技术等。这种技术措施其实只是版权人利用技术促使他人在以特定方式利用作品前必须经过其许可，而且这种方式很显然要受到版权法中合理使用原则的限制。例如中国学术期刊网在其所收录的电子期刊页面上所添加的“CNKI”的电子水印，其主要作用在于以此揭示该作品之来源。

1.2　技术措施权

目前，世界知识产权组织的相关文件认可版权人采取技术措施对其作品进行保护的合法性并禁止他人未经许可对版权人的技术措施进行破解或者规避，并没有明确提出将技术措施作为版权人的一项权利。笔者认为，世界知识产权组织在这个问题保持谨慎是有道理的。因为一旦将技术措施作为一种版权来进行对待的话，在版权理论上就会出现理论难题或者漏洞：技术措施仅仅只是一种技术手段而已，无论是口令技术措施还是加密技术措施，都不可能涉及到版权人的版权这样一种财产性权利，因为别人连作品都还没有接触到；而一旦将其作为一种非版权权利对待的话，在版权法中加入这样一种权利，又会使得版权法权利体系造成混乱。

有人认为美国DMCA中所规定的技术措施实际上包含了“接触权”。但是如果这样的话，则“意味着著作权人的权利将极大地扩张，而给著作权理论和人们的日常生活带来难以估量的巨大影响”。其他国家也有类似观点，“技术措施本身抑或作为一种权利的观点似乎并没有得到认可，因它本身是不受版权法保护的，也不是一项权利的客体”。尽管技术措施作为一种计算机软件可以作为作品保护，但此时该技术措施作品与其要保护的作品分属于两个不同的作品。

我国新修订的《著作权法》并没有在表明权利人权利的第九条中明确提出“技术措施权”的概念，而是在侵权行为认定中的第四十七条中指出了“技术措施”的问题，将避开或破坏权利人的技术措施而侵害著作权的行为而认定为侵权，原因在于这种避开或者破坏技术措施侵害了作者的著作权。因此，不能认为我国著作权法已经对“技术措施权”这个权利予以确认。

2　社会公众的基本权利保护

2.1　社会公众基本权利

普通社会公众尽管并不如作者那样具有创作才能，但是，社会中人人(包括作者)都享有通过合适的方式获取知识的权利。如果剥夺了社会公众的这种基本权利，则无异于剥夺其作为人的权利。如果人们无法获得这种知识，甚至被人为隔断了获得知识的途径，不能实现学习文化提升自身的根本目的，则整个人类社会就不会有前进的动力，而这正是人类社会所尽力避免的。为此，人们设计出版权制度，通过对创作作品的人给予一定期限的独占权利而达到人类社会不断向前发展的目的。因此，必须承认社会中的任何人都有权利获得知识，并且将这种认识深入。

版权人的创作活动并非建立在沙滩之上，而是建立在前人的智力成果基础之上。如果版权人被剥夺了学习前人知识的机会，那么，其创作也无异于无米之炊。所以作者本身也受益于整个社会中的知识

存量，无论这种知识是处于社会公有领域还是处于其他权利人的专有权控制之内，作者必将因为其能够获得他人的作品而使自己的作品在前人的基础上更有价值和意义。人类社会的整个发展过程，是人类社会知识的不断的积累过程，无数代人的不懈努力，才造就了今天的知识存量，才有今天的繁荣的创作活动，这一切都得益于知识的公开：反过来，一旦人们能够将知识禁锢起来，限制人们的接触，则必将造成知识的垄断，从而不能实现社会知识存量的快速增长，这为我们所不愿见。在涉及言论自由的问题上，论者认为：信息获取权或者信息知悉权应当是宪法规定的基本人权。美国最高法院认为，言论自由权包括听、说、读、印的权利，也就是进入权(接触权)。此处的接触权是针对社会公众的，而不是前面所述版权人的专有权。

文化教育权，是人人享有参加社会的文化活动、享有艺术和分享科学进步及其产生的福利的权利。人们接受教育，学习知识的权利是天经地义的，在联合国《人权宣言》、联合国《经济、社会及文化权利国际公约》中对人的受教育权做了明确规定，人们有获得知识的权利，社会也必须为人享受这些权利创造条件。而且受教育权在当代有了更新的发展：从受教育权走向学习权。受教育权倾向于被动接受教育，而学习权却更体现了人对知识求知的积极性和主动性，并实现人类社会的可持续发展。因此，学习权意味着学习的普遍化、大众化与民主化，意味着人们对人权的捍卫和对一个以人为本的社会的追求。然而有关部门经过评估得出的结论似乎不很乐观，社会公众的基本人权受到削弱，认为在全球化浪潮中迅猛发展起来的知识产权制度，冲击了现实中最根本问题的解决，撼动了“人权保护”这一关乎人类生存发展之最根本保障的基石与支柱。尽管在这两个国际性条约中，包括学习权与知识产权同属于人的基本人权，但有学者也指出，就二者在相关条约中所处的不同的位置，以及财产权在一定时候让位于社会公共利益的事实，包括学习权在内的社会文化权利居于更为优先的地位，而知识产权保护其本身不是终极性目的，不应与文化享有和科技进步置于同样的地位。因此人们必须而且也有必要更清楚的认识知识产权与人权保护的关系。在版权制度中，同样应该如此。如果版权保护的手段过度以至于更多的社会公众的基本权利被破坏的话，那这样的制度就需要检讨并应当予以修改。

2.2　技术措施对公众基本权利实现的影响

完全从版权人的角度考虑，技术的发展导致其作品非法使用的情况极为普遍，因此有必要对这种行为予以限制，自力救济手段发展到一定阶段必然要寻求法律上的承认，这似乎是无可厚非的。人们必须看到，尽管私权主张甚嚣尘上，但是我们仍然注意到了私有权受到削弱的事实。现代政府开始采取一系列的手段对私权进行限制，以保障社会公众的整体福利。既然如此，本来作为一种政策目标――通过给予智力创造者以定期独占权以提高其智力创造活动的积极性从而提高整个社会的科技文化水平一而采取的知识产权制度设计，就更有理由为社会公众利益服务让路，或者说就更有责任更好的满足社会公益。

具体到技术措施，如果这种措施影响到了社会公众的整体福利，那么它就不具有正当性。前面的分析说明，技术措施的实质是切断作品与社会公众之间的天然的联系，使人们根本无法接触到在传统条件下人们可以自然接触的作品。这样就将作品牢牢控制在权利人的手中，从而导致权利人对作品绝对的极端的控制――一种异乎寻常的垄断。在传统的条件下，版权法为人们接触作品甚至是利用作品对版权人都做了一定的限制，以充分保证版权人与社会公众之间的利益平衡，比如人们在法律规定的情况下可以合理使用他人的作品。对版权人作品接触的绝对自由和使用的相对自由，可以保障社会公众的学习的需要和进一步创作作品。正如Mr.JusticeMansfield在Sayre v.Moore中所指出的那样，必须防范两种极端，一是将其自身天才及劳动奉献给社会的人，其天才劳动应当得到回报，而不应被剥夺，一是必须促进世界的技术的发展与进步。在设置了技术措施的环境中，人们根本就无法接触到作品，根本无法获得知识上的长进，从而提高整个人类的知识存量。在无法获得显形知识的情况下，要想闭门造车，去获得隐性知识，那几乎是不可能的。实际上现在的电子商务也存在这样的问题，对于网上购买书籍，无论是电子版，还是以网络为中介，网下交货，至少卖方需要向买方提供若干作品的片段以供决策，否则很难交易成功或者遭受欺诈。在传统条件下，人们接触他人作品已经作为一项不言自明的权利得到认可，因此，在新的技术条件下――即网络环境下，社会公众同样应当拥有接触他人作品的权利――接触权，它恰恰不应当是版权人的权利。

在版权法中引入技术措施，在某种程度上保护了版权人的部分权利，但从更广的维度而言，对社会公众利益造成了极大的负面影响，其中最为引人关注的是图书馆和图书馆的读者利益的保护问题。随着法律转向为出版商保护内容，对创造、传播以及利用知识产权的教育和研究领域的人们的负面影响就是可以预见的，而这恰恰构成了学习和研究的要害。实际上，公众接触出版作品是版权法的传统目标。在过去，印刷出版物要通过图书馆向社会公众提供足够的复制件或者可购买的复制件以确保公众接触。更深入一点，每个人看来都知道在这些作品中社会和文化的记录将继续保留下去。然而，到了现在，技术措施权的存在将导致“信息仅仅只能由那些能够支付价款的人所获得，而这种信息再也不容易为人分享了”的结局。

理论上，似乎对版权人给予了技术措施以保护版权后，版权人就能创造出更多的作品出来。格瑟威揶揄道：“内容提供者保证，在反规避法案通过后就可以有大量的数字作品随之产生，但是却没有这样的情况发生。人们也许会问为什么，是因为技术保护不能对数字作品复制提供有效的保护，还是因为公众不容易获得受控制的作品?”答案是显而易见的。

3　小结

版权制度曾经、现在以及将在将来的社会中发挥重大的作用，我们承认版权以及知识产权的私权共识。但是这并不意味着现行版权制度的完全合理性，它可能充斥着版权人或者版权利益集团极大扩充自身权利的诉求，而对社会公共利益的忽视则极大影响了人们作为社会中的一员所应当享有的基本权利。知识产权的保护不应当与人的基本权利保护发生冲突，尽管从本质上讲，保护知识产权也是保护人权的体现。按照联合国《经济、社会及文化权利国际公约》的规定，在人权保护中，即使同为人权，实际上也是有层次的。在某些情况下，低层次的人权应当让位于高层次的人权。而按照该公约的规定，显然，社会公众的基本权利――学习权应当优于一般知识产权的保护。因此，对版权人的权利扩张要求应当谨慎考虑，审慎考虑技术措施版权立法问题。